河南某某能科技股份有限公司广州分公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终7640号

上诉人（原审原告）：河南***能科技股份有限公司广州分公司，经营场所广东省广州高新技术产业开发区科丰路31号华南新材料创新园G1栋4楼415房。

法定代表人：张恒伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭淑君，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***

委托诉讼代理人：刘斌，广东威法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张楚杰，广东威法律师事务所实习人员。

原审第三人：河南***能科技股份有限公司，住所地河南省南阳市桐柏县产业集聚区货站路中段。

法定代表人：鲁银刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭淑君，女，该公司员工。

上诉人河南***能科技股份有限公司广州分公司（以下简称蓝奥广州分公司）与被上诉人***、原审第三人河南***能科技股份有限公司（以下简称蓝奥公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初25908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月14日立案受理后，依法适用二审程序，由审判员于2022年5月10日公开开庭进行审理。本案现已审理终结。

蓝奥广州分公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判蓝奥广州分公司无需支付违法解除劳动合同的赔偿金32000元。事实和理由：一、***身为蓝奥广州分公司前任人事经理，在职期间应当遵守公司规章制度，***多次旷工，早退，迟到，累计时长已经违反《员工手册》的相关规定，并且多次利用“钉钉”软件到关联公司处打卡签到，本人并没有到工作地点上班。二、蓝奥广州分公司没有对***进行处罚，不代表***客观上不存在违反公司规章制度的行为，且警告或者通报批评之类的处罚并非解除劳动关系的必要前置程序。公司从人性化角度处罚，口头进行警示教育，希望***改正，但根据考勤记录，***并没有改正，迟到早退次数极多，已经符合解除劳动关系的情形。

***辩称，不同意蓝奥广州分公司的上诉请求。

蓝奥公司述称，其意见与蓝奥广州分公司意见一致。

蓝奥广州分公司向一审法院起诉请求：判令蓝奥广州分公司无需支付***解除劳动关系赔偿金32000元。

一审法院认定如下事实：

双方有争议事项为第五项，其他事项无争议：

一、入职时间：***于2020年5月25日入职蓝奥广州分公司。

二、劳动合同签订情况：***与蓝奥广州分公司签订了期限从2020年5月25日至2023年6月30日的《劳动合同》，试用期从2020年5月25日至2020年11月24日。

三、工作岗位：人力行政经理。

四、工资发放情况：***2020年6月份至11月份工资分别为14000元、13586.32元、16000元、16000元、14000元、17600元。蓝奥广州分公司未发放***2020年12月份及2021年1月份工资，***2020年12月份全勤，2021年1月份出勤11天。

蓝奥广州分公司、***、蓝奥公司均对仲裁裁决认定的***离职前平均工资标准无异议。

五、离职情况：2021年1月18日，蓝奥广州分公司向***发出《劳动合同解除通知书》，内容为“。首先，工作成果一直未能达到岗位要求，绩效考核不达标。不遵守工作纪律，如2020年7月中旬一行人在河南开展年中经营会议，在会议未结束期间，未经直接领导允许，提前离开。经常未经领导同意擅自离开长驻工作地点三水，且不回应工作信息，不接听公司电话，已构成了严重违纪行为。其次，自2020年8月份以来公司人事部通过考勤统计系统中发现你每月至少有2个小时以上的旷工记录，截至目前共15小时34分的旷工记录，在这个过程中你部门的负责人胡娟也多次与你沟通过，当时你个人也希望公司再给次机会调整自己的工作状态，公司本着给你个警示希望能引起你的重视并改正该行为。再次，自入职以来你在工作过程中经常不能按上级的意思完成任务，还经常不听上级的指令造成各种冲突，各对接部门未能体现出本岗位所发挥出来的价值，因此公司质疑你的人力资源专业能力，经人事部调查档案发现，你的学历证书一直没有提交到人力资源部审核，且因常驻工作地址在佛山市三水区，加上你经常出差为由一直没有提供。根据你以上的表现非但没有改进，还变本加厉，2021年1月14日至今你都没有到三水上班，工作任务屡次拖延提交、也没有任何工作交接、无故旷工不到岗。根据我司《员工考勤管理制度》第四条第二项管理规定：员工单次旷工60分钟以上按旷工1天处理，员工一个月累计旷工2天（含）以上，半年累计旷工3天（含）以上，属于严重违纪，公司可依法与其解除劳动关系。公司决定于2021年1月18日依法与你解除劳动合同。”。

蓝奥广州分公司、***均确认每月考勤情况会经过员工确认，每月全勤工资及绩效工资与考勤挂钩，***除2020年10月被扣绩效工资2000元外，其余月份均正常发放全勤工资及绩效工资。

蓝奥广州分公司提交***2020年-2021年考勤统计清单，拟证***2020年5月至2021年1月期间累计迟到2.09天，早退1.02天。并提交《员工手册》（2018年1月）第五章考勤制度规定上班时间9:00-12:00,13:15-18:00，按规定打卡；第4点规定全月累计迟到3次以内，每次少于等于30分钟的，薪资不影响，迟到3次以上的，每次少于等于30分钟的，扣除当月全勤奖；全月累计迟到3次以内，每次30分钟以上的，扣除当月全勤奖和迟到/早退实际时间缺勤的工资，迟到3次以上的，每次30分钟以上的，扣除当月全勤奖和迟到/早退实际时间缺勤的工资，并予以通报批评；单次迟到30分钟以上60分钟以内的，按旷工半天处理，单次迟到1个小时以上的，按旷工1天处理；旷工扣除日薪的双倍，在当月工资中执行；员工一个月连续累计旷工2天（含）以上，半年内累计旷工3天（含）以上，属于严重违纪，公司可依法与其解除劳动关系。第十五章纪律规范的惩罚管理规定，一个月迟到累计3次或旷工1天及以内的，公司给予警告处分；一个月迟到累计5次或一年内累计旷工1天以上3天以下的，公司给予记过处分；半年内累计早退3次或一年内累计早退5次或连续旷工2天或一年内累计旷工3天（含），属于严重违纪，按辞退处理。***已于2020年6月28日签阅上述《员工手册》。蓝奥广州分公司主张除《劳动合同解除通知书》上的内容，***还存在其他的违规违纪行为，但未能提交书面证据。

***提交工资条、关于核对考勤记录的微信聊天记录，主张***2020年8月以后的考勤存在补卡、调休的情况，均经过人事主管、人事专员的确认。***每月的全勤工资及绩效工资均是正常发放，不存在因迟到早退、旷工扣除工资的情形。

六、最后工作日：2021年1月18日。

七、仲裁时间：2021年2月1日。

八、仲裁请求：1、确认***与蓝奥广州分公司于2020年5月25日至2021年1月18日期间存在劳动关系；2、蓝奥广州分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金32000元；3、蓝奥广州分公司支付2020年11月份克扣的工资2000元；4、蓝奥广州分公司支付2020年12月工资16000元及2021年1月1日至18日的工资13090元；5、蓝奥广州分公司支付2020年12月26日及27日休息日加班费2942.53元；6、蓝奥广州分公司支付2020年度年终奖9333元；7、蓝奥广州分公司支付2020年8月12日至2021年1月13日期间的报销款5911.12元。

九、仲裁结果：1、确认***与蓝奥广州分公司自2020年5月25日至2021年1月18日存在劳动关系；2、蓝奥广州分公司支付***2020年10月份工资差额2000元、12月份工资18942.53元及2021年1月份工资8091.95元；3、蓝奥广州分公司支付***违法解除劳动合同的赔偿金32000元；4、蓝奥广州分公司支付***报销款1100元；5、驳回***本案的其他仲裁请求。

***、蓝奥公司未对上述仲裁裁决提起诉讼，蓝奥广州分公司未对上述仲裁裁决第1、2、4项裁决结果提起诉讼。

十、本案蓝奥广州分公司的诉讼请求：如上所述。

一审法院认为，蓝奥广州分公司与***依法建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。

蓝奥广州分公司未对上述仲裁裁决第1、2、4项裁决结果提起诉讼，视为其同意上述仲裁裁决第1、2、4项裁决结果，一审法院依法予以确认。

本案的争议焦点是蓝奥广州分公司解除与***的劳动合同是否属于违法解除。一审法院分析认定如下：其一，蓝奥广州分公司以***不遵守工作纪律、工作成果未达岗位要求、绩效考核不达标、每月至少有2小时以上的旷工记录、不听上级指令、不能按上级意思完成任务等理由，解除与***的劳动合同，但针对上述事项，均未能提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。其二、蓝奥广州分公司依据《员工手册》关于考勤的奖惩制度，解除与***的劳动合同。《员工手册》规定，员工存在迟到早退、旷工的情况时，公司应给予员工扣除全勤奖、缺勤工资、通报批评、警告、记过、辞退等处分。但根据***提交的工资条显示，除2020年10月以外，其每月全勤工资、绩效工资均正常发放，亦从未接受过公司通报批评、警告等处分，蓝奥广州分公司主张***多次旷工、迟到早退，严重违反公司规定，却从未给予其任何处罚，显然有违常理。综上，一审法院认定蓝奥广州分公司解除与***的劳动合同属于违法解除，蓝奥广州分公司主张无需支付***违法解除劳动关系赔偿金32000元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回河南***能科技股份有限公司广州分公司的诉讼请求；二、确认河南***能科技股份有限公司广州分公司与***自2020年5月25日至2021年1月18日存在劳动关系；三、河南***能科技股份有限公司广州分公司应于本判决生效之日起七日内向***支付2020年10月份工资差额2000元、12月份工资18942.53元及2021年1月份工资8091.95元；四、河南***能科技股份有限公司广州分公司应于本判决生效之日起七日内向***支付违法解除劳动合同的赔偿金32000元；五、河南***能科技股份有限公司广州分公司应于本判决生效之日起七日内向***支付报销款1100元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南***能科技股份有限公司广州分公司负担。

本院二审期间，蓝奥广州分公司提交了以下证据：1.《员工手册》签约登记表复印件，拟证实员工已经清楚公司的相关管理规定；2.《员工手册》《员工考勤制度》公示截图，拟证实《员工手册》长期在员工共享公示区，《员工考勤制度》及相关问题强调也都会在钉钉系统或者企业微信系统公告，制度经过相关民主公示流程，员工知晓，并无提出异议，制度的发布日期早于员工入职日期，内容只是因为公司组织动态变化细微更新，与当事人此次涉及的相关管理规定并无修订。3.《员工手册》复印件，拟证明考勤相关规定及奖惩；4.《员工考勤制度》复印件，拟证明考勤日常工作规定及奖惩；5.***2020-2021年考勤统计清单，拟证明迟到、早退、旷工情况；6.***2021年1月期间问题打卡证据，拟证明***不服从工作安排，在其本人非长驻公司办公场所区域附近打卡，并无实际提供工作；7.***重大工作失误证据，拟证明没有要求项目公司与员工签订劳动合同，属于工作原则性重大失误，给公司造成直接损失。***发表质证意见，对证据1真实性、合法性确认，关联性不予确认，只能证明***签署该登记表，并没有显示已签署登记表中所述的员工手册。证据2-4，三性不予确认，员工手册、员工考勤记录均未符合民主程序及公示程序，其中员工考勤制度生效时间为2020年8月1日，并无***签名确认，***只于2022年6月28日签收登记表复印件。证据5，三性不予确认，清单上没有***签字确认，系蓝奥广州分公司单方制作，与其在仲裁、一审提交的《***2020年5月-2021年1月工资明细表》全勤奖一栏记载的事项相矛盾，结合蓝奥广州分公司每月均给***满勤，其从来未对***的行为进行警告或书面释明，足以证明***不存在迟到早退行为。证据6，三性不予确认，***2021年1月14日、15日、18日的打卡记录，显示***在广州高新技术开发区科丰路31号华南新材料创新园，即为蓝奥广州分公司注册地址，虽非该公司办公场所，但不能证明***没有提供工资。根据***的工资条，除了2020年10月外，其每月全勤工资、绩效工资均正常发放。证据7，三性均不予确认。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：蓝奥广州分公司解除与***的劳动合同是否构成违法解除。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，本案中，蓝奥广州分公司于2021年1月18日向***发出《劳动合同解除通知书》，通知解除与***的劳动合同，故蓝奥广州分公司应对《劳动合同解除通知书》上载明的解除理由和是否符合解除依据提供证据予以证实。蓝奥广州分公司是根据《员工考勤管理制度》第四条第二项关于考勤方面的规定予以解除，在《劳动合同解除通知书》上载明在2021年1月18日前共有15小时34分的旷工记录，***对此予以否认，对这15小时34分的构成，蓝奥广州分公司也未提供充分证据予以证实，且蓝奥广州分公司也是按照全勤发放工资，故本院对蓝奥广州分公司的上诉理由不予采纳。关于蓝奥广州分公司是否构成违法解除的问题，一审法院论述充分，本院予以确认，不再赘述。蓝奥广州分公司二审提交的证据不足以证实其主张，本院不予采纳。

综上所述，河南***能科技股份有限公司广州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元,由上诉人河南***能科技股份有限公司广州分公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　印强

二〇二二年五月十八日

书记员　　何晶

郭桂芳