营口晨光植物提取设备有限公司与营口安信建设工程有限公司、中国电建集团河南工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

吉林省四平市中级人民法院

民事案件民事裁定书

（2019）吉03民终1179号

上诉人营口晨光植物提取设备有限公司（以下简称“营口晨光公司”）因与被上诉人营口安信建设工程有限公司（以下简称“营口安信公司”）、中国电建集团河南工程有限公司、北京国电龙源环保工程有限公司、国电双辽发电有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省双辽市人民法院（2017）吉0382民初1761号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

营口晨光公司上诉请求：依法撤销双辽市人民法院（2017）吉0382民初1761号民事裁定，并指令双辽市人民法院继续审理本案。事实和理由：一、上诉人向双辽市人民法院起诉，要求四被上诉人给付工程款，符合法律的规定。二、一审法院以“营口安信未提供证据证明涉案工程已经验收合格或发包人擅自投入使用”为由，驳回上诉人起诉不符合法律的规定，也与事实不符。

营口晨光公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令四被告共同支付工程款1400886.73元。2.本案的诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：双辽电厂与北京龙源签订了总承包合同；北京龙源与河南电建签订了分包合同；河南电建与营口晟腾工程有限公司又签订了分包合同。2016年7月26日营口安信与营口晨光签订了《国电双辽发电有限公司1-4#机组烟尘、脱硫超低排放改造项目工程合作协议》，约定由营口晨光负责4#机组烟尘、脱硫超低排放改造项目钢结构及机械分包工程。庭审时营口晨光称，营口安信借用营口晟腾工程有限公司的资质，以营口晟腾工程有限公司的名义与河南电建签订了合同。

一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，营口安信与营口晨光之间签订的合同无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条,营口安信未提供证据证明涉案工程已经验收合格或发包人擅自投入使用，故一审法院认为，原告尚不具备索要工程款的法定条件，不符合提起诉讼索要工程款的条件,其可待支付工程款条件成就时主张。遂裁定：驳回原告营口晨光植物提取设备有限公司的起诉。

本院认为：根据一审法院查明的案件事实，营口安信公司不具备相应施工资质，系借用营口晟腾工程有限公司的资质，并与营口晨光公司签订了《国电双辽发电有限公司1-4#机组烟尘、脱硫超低排放改造项目工程合作协议》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此，上述合作协议无效，营口晨光公司系涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依据本案现有证据，不能证明涉案工程已经验收合格或者已经投入使用，营口晨光公司亦未能提供其他证明上述事项的证据，故本案营口晨光公司作为实际施工人索要工程款的法定条件尚未成就，同时营口晨光公司也未能提供证据证明存在支付工程款的约定情形，故对其起诉应予驳回。待工程款支付条件成就时，营口晨光公司可另行告诉。 综上，营口晨光植物提取设备有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。

审 判 长　　任　勇 审 判 员　　谭贵林 审 判 员　　孙　鹏

法官助理　　孙　蕾 书 记 员　　莫　冰