某某、兴城市建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）辽14民终318号

上诉人（原审第三人）：**，男，1951年10月20日生，满族，退休工人，现住兴城市。

委托诉讼代理人：朱水明，辽宁义帆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兴城市恒兴房地产开发有限公司，住所地兴城市铁西四中道口。

法定代表人：田育，该公司经理。

委托诉讼代理人：于庆新，辽宁义帆律师事务所律师。

原审原告：兴城市建筑安装工程有限公司，住所地兴城市温泉街果园西路308号。

法定代表人：张志海，该公司经理。

上诉人**因与被上诉人兴城市恒兴房地产开发有限公司（以下简称恒兴公司）、原审原告兴城市建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2018）辽1481民初3246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人朱水明、被上诉人恒兴公司的法定代表人田育及其委托诉讼代理人于庆新到庭参加了诉讼。原审原告建安公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：请求法院判令恒兴公司给付**“兴城市恒综合楼”漏项工程款188112.19元，并自该工程实际之日起支付迟延履行期间贷款利息。2、请求法院判令恒兴公司给付**“兴城市恒兴2#商网楼”漏项工程款899913.82元，并自该工程实际竣工之日起支付主迟延履行期间贷款利息。3、恒兴公司承担鉴定费用10000元和已经判决案件的一审诉讼费14066元，二审诉讼费15733元，1569号判决诉讼费14590元，3246号判决诉讼费15074元，公告费600元。4、本案诉讼费用由恒兴公司承担。事实与理由：2002年恒兴公司开发建设恒兴综合楼，恒兴公司与建安公司签订建设工程施工合同，约定该工程由建安公司承建，**作为建安公司指派的项目经理，作为实际施工人具体承建恒兴综合楼工程。2003年7月10日该工程竣工，经主管部门验收后出具了《房屋建筑工程竣工报告书》，认定该工程质量合格。2003年8月15日，恒兴公司与建安公司共同出具了工程决算书。2006年恒兴公司开发建设恒兴商网楼，建安公司中标2#商网楼工程，仍然是**作为实际施工人具体承建2#商网楼工程，2007年11月25日该工程竣工，经主管部门验收合格，2012年6月21日恒兴公司出具工程决算书。**对恒兴综合楼和2#商网楼的决算一直持有异议。于2015年起诉到兴城市人民法院请求支付未付工程款及漏项部分工程款，在诉讼中曾提出对综合楼和2#商网楼决算书中未予以决算部分工程造价的鉴定申请，但鉴定机构辽宁诚隆工程造价咨询有限公司和中法技术处作弊，以“该鉴定项目所提供的资料不符合行业规定，无法做出合理准确的鉴定结果”为由不予受理。为此，**针对该部分的主张未能得到一、二审法院的支持，**因此投诉过中院技术处，后又申请再审，告知可在证据相关材料具备鉴定条件和证据充足时，另诉解决。**为此搜集了工程资料，鉴定机构辽宁诚隆工程造价咨询有限公司接受**委托，于2016年6月17日出具了《兴城市恒兴综合楼工程造价决算书漏项部分的工程量以及造价结算报告》、《兴城市恒兴2#商网楼工程造价决算书漏项部分的工程量以及造价结算报告》，证实恒兴综合楼前期决算中漏项部分工程造价款为人民币188112.19元，恒兴2#商网楼前期决算中漏项部分工程造价款为人民币899913.12元，合计1088.026.01元。**认为，**与恒兴公司签订了建筑施工合同，**按合同约定履行了合同中的权利和义务，但恒兴公司违反了合同约定未给付**全部工程款，**为保护自己的合法权益，根据合同33.2条约定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十条规定，根据民法原理有约定从其约定，没有约定依照法律约定，本案中**与恒兴公司签订的合同即有约定，又符合法律规定，故**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，在已经有新证据的情况下，诉讼至人民法院，请依法支持**的诉讼请求，依法判决。

恒兴公司答辩称：请求贵院依法判决驳回**上诉请求。1、本案**系一审第三人，根据民事诉讼法相关规定，本案**在本案中无权上诉，原审原告系建安公司诉讼请求是判决恒兴公司给付工程建筑安装相关款项，而本案**直接改变了一审诉讼请求的对象，不符合民事诉讼法的法律规定。2、本案**此次诉讼违反了民事诉讼法一事不再理原则，本案**与恒兴公司工程款纠纷已经兴城市人民法院作出两次判决，中院作出两次判决，此次诉讼是第三次诉讼，**与恒兴公司之间的工程款纠纷已经兴城市法院（2014）兴民二初字第00061号民事判决书、（2015）葫民终字第00013号民事判决书、（2015）辽申三申字第982号民事裁定书，已经彻底解决，恒兴公司已经全部给付**工程款。3、本案**与恒兴公司之间系人工费的纠纷，不存在材料款的问题，**与恒兴公司之间不存在漏项工程款的法律事实，因本案工程早已进行了决算，双方一致认可，根据省高院《全省房地产案件专题研讨会纪要》13条，当事人之间处于真实意见表示，自愿进行的工程款价款决算，是认定涉案工程价款决算值的重要依据，一方当事人要求抛开原决算值，对工程价款重新进行审计、鉴定的，不应予以支持。关于**所说的漏项事宜，已经在2014年**第一次诉讼中法院已经委托了相关鉴定机构，即辽宁诚隆工程造价咨询有限公司，该公司作出了退回委托函的说明，认为**委托该鉴定项目的有关资料及相关情况不符合行业规定，因此无法作出合理准确的鉴定结果，从而退回委托。而在（2016）辽1481民初２69号案件审理过程中，兴城市人民法院又重新对辽宁诚隆工程造价咨询有限公司进行核实，该鉴定机构依然回复说当时是因为**提供的鉴定材料不符合行业规定，故无法作出合理准确的鉴定结果，所以上次判决又一次驳回了**的诉讼请求。而**私自委托辽宁诚隆工程造价有限公司2016年6月17日作出的决算报告，根据最高院民事诉讼证据规定，这两份报告不属于鉴定意见的法律范围，不应作为法院判决的依据。所以本案当事人之间不存在漏项工程款的法律事实。故恳请贵院依法判决，驳回**上诉请求。在本案一审中，2019年8月5日辽宁建航工程责任有限公司又作出了退案决定，理由依然是该工程项目情况和公司自身情况无法完成该鉴定情况，再次退回委托。

建安公司向一审法院起诉请求：请求法院判决恒兴公司给付建安公司“兴城市恒兴综合楼”漏项工程款188112.19元，并自该工程实际竣工之日起，支付迟延履行期间的贷款利息；请求法院判决恒兴公司给付建安公司“兴城市恒兴2＃商网楼”漏项工程款899913.82元，并自该工程实际竣工之日起，支付迟延履行期间贷款利息；返还保证金的利息53133元；由恒兴公司承担鉴定费，保全费，诉讼费。

一审法院查明：本案涉及的建设工程系恒兴公司与建安公司签订《建设工程施工合同》，**挂靠于建安公司，**以建安公司项目经理的名义作为实际施工人具体承建了恒兴综合楼工程。2003年7月10日工程竣工后，建设主管部门出具了《房屋建筑工程竣工报告》，认定该工程质量合格。2003年8月15日，建安公司和恒兴公司共同出具了工程决算书，**以项目经理的身份在决算书上签字，决算书加盖了建安公司和恒兴公司的公章。2015年，**以个人名义起诉恒兴公司，兴城市人民法院所立案号为（2014）兴民二初字第00061号，在审理过程中，**提出对漏项部分工程量及工程造价进行鉴定，但鉴定机构辽宁诚隆工程造价咨询有限公司以鉴定项目所提供的资料不符合行业规定，无法作出合理、准确的鉴定结果为由，出具了《退卷函》。此后，**以个人名义委托该公司进行鉴定，该公司于2016年6月17日作出了《兴城市恒兴综合楼工程造价决算漏项部分的工程量以及造价结算报告》和《兴城市恒兴2号商网楼工程造价决算漏项部分的工程量以及造价结算报告》。2016年，**以个人名义再次起诉恒兴公司，在兴城市人民法院所立的案号为（2016）辽1481民初1569号案件中，**的诉讼请求请求是：1、判决恒兴公司给付**“兴城市恒兴综合楼”漏项工程款188112.19元，并自该工程实际竣工之日起，支付迟延履行期间的贷款利息；2、判决恒兴公司给付**“兴城市恒兴2＃商网楼”漏项工程款899913.82元，并自该工程实际竣工之日起，支付迟延履行期间贷款利息；3、由恒兴公司承担鉴定费、保全费、诉讼费。**起诉的依据是辽宁诚隆工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，但因该鉴定报告系**个人委托，恒兴公司不予认可，该鉴定报告没有作为证据予以采信。2018年10月23日，葫芦岛市中级人民法院作出（2018）辽14民终1125号民事裁定书，认为**不是建安公司和恒兴公司签订的《建设工程施工合同》的双方当事人，**作为原告向恒兴公司主张权利没有法律依据，亦不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的主张工程款的主体范围，裁定驳回**的起诉。2018年10月25日，建安公司作为原告起诉恒兴公司，**作为第三人进行诉讼，在诉讼过程中，建安公司提出对综合楼、2号商网楼的工程造价决算漏项部分的工程量、以及未算部分，涉及工程造价的进行司法鉴定。2019年8月5日，辽宁建航工程咨询有限公司以根据工程项目情况和公司自身实际情况无法完成鉴定工作为由，退回本次委托鉴定。一审法院认为，建安公司、恒兴公司及**对工程质量和共同出具的工程决算书上所列工程量及工程款没有异议，该院予以确认。建安公司对恒兴综合楼和2号商网楼的漏项工程和未算工程的价款向恒兴公司主张权利，由于建安公司申请鉴定，鉴定机构不予以鉴定，建安公司应当承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，因此，法院对建安公司的诉讼请求，不予支持。建安公司可在具备鉴定条件和证据充足的情况下，另行起诉。对建安公司要求恒兴公司给付工程保证金利息53133元，因其未能提供证据，应当承担举证不能的责任，对其此项诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回兴城市建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件费15074元，公告费600元，由兴城市建筑安装工程有限公司负担。

本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定“人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务”;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条规定“在一审诉讼中,无独立请求权的第三人无权提出管辖异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉,被判决承担民事责任的,有权提起上诉。”另案已生效的（2018）辽14民终1125号民事判决已确认**作为原告向恒兴公司主张权利，不是适格当事人，裁定驳回**的起诉。本案系建安公司对恒兴公司主张权利，诉讼请求指向的法律关系与1125号案件相同，**以第三人身份参加本案诉讼,原审法院亦未判决其承担任何民事责任。因此,**在本案中并不享有当事人的诉讼权利和义务，不能作为本案适格的当事人提起上诉,其上诉应予驳回。综上所述,**的上诉没有法律依据,依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第(十一)项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》八十二条、第二百零八条之规定，裁定如下:

驳回**的上诉。

二审案件受理费15074元，退还**。

本裁定为终审裁定。

审判长　　赵洪梅

审判员　　吴玉刚

审判员　　王嘉莉

二〇二〇年七月十三日

书记员　　王　宁

本裁定书援引相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第(十一)项：“裁定适用于下列范围：……（十一）其他需要裁定解决的事项。”

第一百七十四条：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”

第二百零八条：“人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。

需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”