兴城市建筑安装工程有限公司
兴城市建筑安装工程有限公司与兴城市恒兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
兴城市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽1481民初3246号
原告：兴城市建筑安装工程有限公司。
组织机构代码证号：73082399-X。
住所地：兴城市。
法定代表人：张志海，系该公司经理。
委托诉讼代理人：冯连克，连山区站前法律服务所法律工作者。
被告：兴城市恒兴房地产开发有限公司。
组织机构代码证号：73231535-8。
住所地：兴城市。
法定代表人：田育，系该公司经理。
委托诉讼代理人：于庆新，辽宁秉金律师事务所律师。
第三人：曹广，男，1951年10月20日生，满族，住兴城市。
原告兴城市建筑安装工程有限公司与被告兴城市恒兴房地产开发有限公司，第三人曹广建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序进行审理。原告兴城市建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人冯连克，被告兴城市恒兴房地产开发有限公司法定代表人田育及其委托诉讼代理人于庆新，第三人曹广到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告兴城市建筑安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：请求法院判决被告给付原告“兴城市恒兴综合楼”漏项工程款188112.19元，并自该工程实际竣工之日起，支付迟延履行期间的贷款利息；请求法院判决被告给付原告“兴城市恒兴X＃商网楼”漏项工程款899913.82元，并自该工程实际竣工之日起，支付迟延履行期间贷款利息；返还保证金的利息53133元；由被告承担鉴定费，保全费，诉讼费。事实和理由：被告于2002年开发建设恒兴综合楼，被告与原告签订《建设工程施工合同》，约定该工程由原告承建，第三人为原告指派的项目经理，是实际施工人，具体承建了恒兴综合楼。2003年7月10日，该工程验收竣工，经主管部门验收后出具了《房屋建筑工程竣工报告》，认定该工程质量合格。2003年8月15日，原告与被告共同出具了工程决算书。
2006年，被告开发建设恒兴商业网楼，原告中标2号商网工程，仍然由第三人作为实际施工人。2007年11月25日该工程竣工，经主管部门验收合格。2012年6月12日，被告出具工程决算书。原告及第三人对恒兴综合楼和X号商网楼的决算一直有异议。第三人于2015年起诉至兴城市人民法院，请求支持未付工程款及漏项部分工程款。第三人在诉讼中曾提出对综合楼和X号商网决算书未予决算部门工程造价的鉴定申请，但鉴定机构以“该鉴定项目所提供的资料不符合行为规定，无法做出合理、准确的鉴定结果”为由不予受理，但人民法院明确告之可在相关材料具备鉴定条件和证据充足后，另诉解决。
第三人为此搜集了工程资料后，鉴定机构《辽宁诚隆工程造价咨询有限公司》接受原告委托，于2016年出具了《兴城恒兴综合楼工程造价决算漏项部分的工程量以及造价结算报告》，证实恒兴综合楼前期决算中漏项部分工程造价款为188112.19元、恒兴X号商网楼前期决算中漏项部分工程造价为899913.82元，合计1088026.01元。
原告认为，原告与被告签订了建设工程施工合同，原告按合同约定履行了合同中的权利和义务，但被告违反合同约定未给原告全部工程款，原告为保护自己的合法权益，诉讼至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。
被告兴城市恒兴房地产开发有限公司辩称，原告的诉请没有法律依据和事实依据，原告和被告之间不存在漏项工程，双方之间工程款已结算完毕，并且已给付履行完毕。所以，本案不存在拖欠原告工程款漏项的事宜，请驳回原告的诉讼请求。原告与被告之间的工程款已经兴城市人民法院（2014）兴民二初字第00061号民事判决书，（2015）葫民终字第00013号民事判决书以及（2015）辽申三民申字第982号生效的民事裁定书予以判定，而且此判决已履行完毕。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人曹广辩称，本案第一次起诉是王木林判决，当时有笔录研究对原告所主张的对恒兴综合楼和X号商网楼部分可以鉴定，这是通过合议庭研究决定的，一审时已经确定了司法鉴定委托机构和造价部分，委托葫芦岛市中级人民法院技术处选定鉴定机构，本次审理，确定了对二号商网楼漏项部分和造价进行司法鉴定。通过二位法官的审理，确定了遗漏工程未算工程和涉及造价部分，本案涉及的二个楼进行司法鉴定是正确的。本案通过王木林判决，当时有个决算书，根据决算书判决。涉及造价漏项比较大，被告方答复的给付工程款是决算书之内的，我方现在要求是决算书之外的。重要的是，王木林判决的时候，与我的决算书还差了80余万元。我主张的数额与本案无关，被告方给钱的事与本案无关。提出司法鉴定，是正确的，合理的，我方坚持继续进行司法鉴定。
本院经审理查明认定的事实：本案涉及的建设工程系兴城市恒兴房地产开发有限公司与兴城市建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》，曹广挂靠于兴城市建筑安装工程有限公司，曹广以兴城市建筑安装工程有限公司项目经理的名义作为实际施工人具体承建了恒兴综合楼工程。2003年7月10日工程竣工后，建设主管部门出具了《房屋建筑工程竣工报告》，认定该工程质量合格，2003年8月15日，兴城市建筑安装工程有限公司和兴城市恒兴房地产开发有限公司共同出具了工程决算书，曹广以项目经理的身份在决算书上签字，决算书加盖了兴城市建筑安装工程有限公司和兴城市恒兴房地产开发有限公司的公章。
2015年，曹广以个人名义起诉兴城市恒兴房地产开发有限公司，兴城市人民法院所立案号为（2014）兴民二初字第00061号，在审理过程中，曹广提出对漏项部分工程量及工程造价进行鉴定，但鉴定机构辽宁诚隆工程造价咨询有限公司以鉴定项目所提供的资料不符合行业规定，无法作出合理、准确的鉴定结果为由，出具了《退卷函》。此后，曹广以个人名义委托该公司进行鉴定，该公司于2016年6月17日作出了《兴城市恒兴综合楼工程造价决算漏项部分的工程量以及造价》和《兴城市恒兴2号商网楼工程造价决算漏项部分的工程量以及造价》。2016年，曹广以个人名义再次起诉兴城市恒兴房地产开发有限公司，在兴城市人民法院所立的案号为（2016）辽1481民初1569号案件中，曹广的诉讼请求请求是：1、法院判决兴城市恒兴房地产开发有限公司给付曹广“兴城市恒兴综合楼”漏项工程款188112.19元，并自该工程实际竣工之日起，支付迟延履行期间的贷款利息；2、判决兴城市恒兴房地产开发有限公司给付曹广“兴城市恒兴2＃商网楼”漏项工程款899913.82元，并自该工程实际竣工之日起，支付迟延履行期间贷款利息；3、由被告承担鉴定费，保全费，诉讼费、曹广起诉的依据即是辽宁诚隆工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，但因该鉴定报告系曹广个人委托，兴城市恒兴房地产开发有限公司不予认可，该鉴定报告没有作为证据予以采信。
2018年10月23日，葫芦岛市中级人民法院作出（2018）辽14民终1125号民事裁定书，认为曹广不是兴城市建筑安装工程有限公司和兴城市恒兴房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》的双方当事人，曹广作为原告向兴城市恒兴房地产开发有限公司主张权利没有法律依据，亦不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的主张工程款的主体范围，裁定驳回曹广的起诉。
2018年10月25日，兴城市建筑安装工程有限公司作为原告起诉被告兴城市恒兴房地产开发有限公司，曹广作为第三人进行诉讼，在诉讼过程中，兴城市建筑安装工程有限公司提出对综合楼，X号商网楼的工程造价决算漏项部分的工程量、以及未算部分，涉及工程造价的进行司法鉴定。2019年8月5日，辽宁建航工程咨询有限公司以根据工程项目情况和公司自身实际情况无法完成鉴定工作为由，退回本次委托鉴定。
上述事实，有当事人陈述，书证为证，已质证，可以采信。
本院认为，兴城市建筑安装工程有限公司与兴城市恒兴房地产开发有限公司，曹广对工程质量和共同出具的工程决算书上所列工程量及工程款没有异议，本院予以确认。兴城市建筑安装工程有限公司对恒兴综合楼和2号商网楼的漏项工程和未算工程的价款向兴城市恒兴房地产开发有限公司主张权利，由于兴城市建筑安装工程有限公司申请鉴定，鉴定机构不予以鉴定，兴城市建筑安装工程有限公司应当承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，因此，本院对兴城市建筑安装工程有限公司的诉讼请求，不予支持。兴城市建筑安装工程有限公司可在具备鉴定条件和证据充足的情况下，另行起诉。
对兴城市建筑安装工程有限公司要求兴城市恒兴房地产开发有限公司给付工程保证金利息53133元，因其未能提供证据，应当承担举证不能的责任，对其此项诉讼请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
驳回原告兴城市建筑安装工程有限公司的诉讼请求。
案件费15074元，公告费600元，由兴城市建筑安装工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。
审 判 长 杨昭宁
人民陪审员 郑迎春
人民陪审员 金桂艳
二〇一九年十月十二日
书 记 员 王 维
