临泉县路通公路工程有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)皖12民终2487号

上诉人（原审被告）：临泉县路通公路工程有限责任公司，住所地临泉县田桥乡开发区，统一社会信用代码：9134122177113068XE（1-1）。

法定代表人：侯子亮，该公司经理。

委托诉讼代理人：稽德武，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张羽，安徽弘大（合肥）律师事务所（实习）律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1979年7月10日出生，住安徽省临泉县。

委托诉讼代理人：刘俊，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈秀芝，女，汉族，1967年2月9日出生，住安徽省临泉县。

委托诉讼代理人：褚清文，安徽天宽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋武，安徽天宽律师事务所律师。

原审被告：韩飞，男，汉族，1972年11月6日出生，住安徽省临泉县。

上诉人临泉县路通公路工程有限责任公司（以下简称路通公司）、上诉人***因与被上诉人陈秀芝、原审被告韩飞建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2019）皖1221民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

路通公司上诉请求：撤销临泉县人民法院（2019）皖1221民初2409号民事判决书，依法改判驳回陈秀芝的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.其公司与***之间签订的《工程承包协议书》属于内部承包合同，合法有效，其公司已全额支付工程款，不应承担付款义务；2.其公司与陈秀芝之间不存在任何合同关系，依据合同相对性，陈秀芝不得对其提起诉讼。

***上诉请求：撤销临泉县人民法院（2019）皖1221民初2409号民事判决书，依法改判驳回陈秀芝的诉讼请求。事实与理由：1.其与陈秀芝系合作关系，陈秀芝认可***与路通公司签订的内部承包协议，故其不应承担向陈秀芝支付工程款的义务；2.其与陈秀芝之间的工程款已结算清楚，陈秀芝要求其共同承担付款义务，于法无据。

陈秀芝综合答辩称：1.涉案工程系陈秀芝实际施工，路通公司在没有实际施工、没有实际投资的情况下，不应当享有支配778000元的所有权；2.涉案工程审计价款为3933485元，陈秀芝已实际获取31558485元，至今未支付的778000元余款正是本案诉争标的；3.路通公司占有该778000元工程款拒不支付陈秀芝，已严重侵害陈秀芝合法权益。

韩飞未发表答辩意见。

陈秀芝向一审法院起诉请求：1、依法判令路通公司、韩飞、***共同支付其778000元工程款及利息（按年利率6%自2016年5月26日计算至还清时止）；2、诉讼费用由路通公司、韩飞、***承担。

一审法院查明事实：2015年12月8日，路通公司中标临泉县2015年村级公路网络化工程（第二批）施工（J20150182）第四标段工程，12月10日路通公司与发包单位临泉县县乡公路管理站签订了《合同协议书》，该协议书约定该工程合同价为3937099.00元，工期为150天。同年12月13日，路通公司与***（系路通公司内部职工）签订一份《工程承包协议书》，该协议书约定“甲方临泉县路通公路工程有限责任公司乙方***一、工程名称：临泉县2015年村级公路网络化工程（第二批）04标……二、工程承包范围：施工图纸及合同文件内所有工程内容（包工、包料、包工期、保安全、保质量）三、合同工期150日历天四、工程质量标准：达到发包方要求：质量合格……五、合同价款金额（大写）：叁佰玖拾叁万柒仟零玖拾玖元整（小写）3937099.00元承包方式：固定总价承包，依据公司内部竞标结果，提取柒拾柒万捌仟元为公司利润及管理费（本项目工程结算审计价款拨付后，乙方需一次性向公司缴纳利润及管理费）……”，2015年12月15日***与陈秀芝签订《协议书》，该协议书约定“甲方***乙方陈秀芝……一、甲方承包有临泉县关庙、牛庄、田桥、土坡四个乡镇道路修建工程，承建此项工程需要出资共计人民币叁佰捌拾万园整（3800000元），双方约定此项出资全部由乙方垫付。二、甲方于道路施工完毕并收到工程款后，必需立即将收到的工程款全额转至乙方陈秀芝的银行账户，非经乙方同意，甲方不得动用此工程款项。……”。签订该协议后，陈秀芝支付了该工程招投标所需费用，并按照有关规定缴纳了农民工工资保障金78000元、履约保证金200000元，组织工人施工且垫付了全部工程资金。2016年12月30日，案涉工程经临泉县审计局出具《临审投[2016]113号》审计报告，该审计报告载明“……一、基本情况（一）项目基本情况4、合同情况：……价款结算方式……开工预付款为10%的签约合同价款；灰土水泥……合格后拨付20%的签约合同价款；面层……拨付20%的签约合同价款；工程全部完成并验收合格后拨付20%的签约合同价款；竣工审计后20%的签约合同价款；质量保证金限额为10%的签约合同价款……5、工程完成情况：2015年12月26日开工，2016年6月12日完工，工程竣工验收日期为2016年9月8日。工程质量验收为合格。……二、审计意见及评价……审定造价3933485.42元。……”。

一审另查明，案涉项目工程款3933485元已由临泉县财政局全部拨付给路通公司，分别为：2016年3月9日拨付390000元，2016年5月6日拨付780000元，2016年5月24日拨付790000元，2016年10月拨付790000元，2017年1月31日拨付786386元，2018年9月24日拨付397099元。路通公司未将2017年1月31日拨付的工程款786386元中的778000元转给***，其余款项均支付给***；陈秀芝认可已收到***转付的工程款3155485元，其中包括***转账支付给陈秀芝3060151元，经陈秀芝同意，***从工程款中扣除的77000元的管理费、陈秀芝应支付***工资10000元及8000多元公司开票所需费用；诉争的工程款778000元未支付。

一审再查明，案涉工程尚有778000元工程款在路通公司处。路通公司、***均认可陈秀芝系案涉工程的实际施工人。

一审法院认为，我国法律禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。路通公司将案涉工程转包给没有资质的个人***，***又将该工程转包给陈秀芝，该转包行为违反了法律的强制性规定，其转包协议属无效合同。本案中陈秀芝独自出资并组织施工完成了承包人路通公司与发包人就案涉工程的全部合同义务，其系该工程的实际施工人。本案中涉案的建设工程转包合同虽无效，但是该工程已经竣工验收，故对实际施工人陈秀芝要求路通公司、***支付剩余工程款的诉讼请求，予以支持；韩飞在本案中既不是承包人也不是违法分包人，其不应承担支付工程款的责任；对于陈秀芝要求路通公司、***、韩飞支付利息（按年利率6%自2016年5月26日计算至还清时止）的诉讼请求，一审法院认为路通公司与发包人之间的合同约定了付款方式，即竣工审计后拨付20%的工程款，仅留有10%的质量保证金，发包方依约支付了工程款，结合临泉县财政局于2017年1月31日在案涉工程审计后拨付给路通公司20%的工程款786386元，仅留有10%的质量保证金未拨付这一事实，故路通公司、***支付陈秀芝未付工程款的利息的起算时间应从2017年2月1日计算至还清之日止（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。对于路通公司辩称其是将涉案工程根据目标责任制在本单位职工内部落实到人，案涉工程由本公司职工***完成中标工程项目并实际施工，其不是本案适格被告，其与陈秀芝无法律关系，应当裁定驳回陈秀芝对其的起诉的辩解意见，一审法院认为路通公司在中标涉案工程后本应根据法律规定，按照承包合同组织人员施工，但是其却将工程转包给无资质的个人***，扣留工程款攫取高额利润，违反了法律规定，违反了公平及权利义务相一致原则，虽然***系其内部职工，但是无法改变其违法转包的事实，陈秀芝实际完成了案涉项目，其与路通公司存在事实上的法律关系，故对路通公司的辩解意见不予采信；对于***辩称其是受陈秀芝之子陈魁的指使替陈秀芝竞标，上缴公司的利润778000元是陈魁同意的辩解意见，因其系违法转包，违反了法律强制性规定，且其无任何证据予以证明，故一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、临泉县路通公路工程有限责任公司、***于判决生效之日起十日内共同支付陈秀芝工程款人民币778000元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年2月1日计算至还清之日止）；二、驳回陈秀芝的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5790元，由临泉县路通公路工程有限责任公司、***负担。

二审期间，路通公司为支持其上诉请求，向本院提供了如下证据：1.第一组证据，2015年12月8日涉案工程《中标通知书》、2015年12月10日《合同协议书》、2015年11月23日《网上转账电子回单》和临审投【2016】113号审计报告，以证明涉案工程由其公司中标并交纳40万元投标保证金40万元，工期为2015年12月26日至2016年6月12日；2.第二组证据，路通公司与***签订的《工程承包协议书》、委任主要管理人员和技术人员汇总表、***等五人社会保险参保证明、路通公司项目经营管理规定、路通公司对中标工程实施负责人的奖惩措施，以证明涉案工程内部承包给路通公司员工***，由***自主管理、自负盈亏，路通公司负责监督管理，不属于违法转包；3.第三组证据，***与陈秀芝签订的协议书，以证明工程施工负责人是***，陈秀芝仅仅是垫资人，不是实际施工人。

陈秀芝质证认为，1.以上证据在一审庭审前已经存在，不属于新证据，且有三分之二的证据已经一审质证；2.第一组证据仅能证明路通公司中标，不能证明路通公司实际施工，且该40万元系履约保证金，工程验收合格后会返还；3.第二组证据仅能证明路通公司与***之间关系，不能证明***是实际施工人，且该组证据中的后五项证据均形成于路通公司中标本案工程之前，与本案不相关；4.第三组证据是***与陈秀芝关于工程垫资方面的约定，恰恰证明路通公司应当支付陈秀芝工程款。

本院认证意见为，以上证据能够证明路通公司中标涉案工程后，与其公司员工***签署《工程承包协议》，约定将涉案工程交由***负责施工，其公司负责监督管理的事实；但不足以证明***系涉案工程的实际施工人，其公司在涉案工程施工过程中提供了资金、技术、设备、人力等方面的支持，完成了应尽的公司义务。

当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。本院对于一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点，一是路通公司与***签订的《工程承包协议书》的效力，二是路通公司与***是否应当支付陈秀芝778000元工程款及利息。

首先，关于路通公司与***签订的《工程承包协议书》的效力问题。本案中，路通公司中标临泉县2015年村级公路网格化工程（第二批）施工第四标段工程后，又以内部竞标的方式，将该工程交给***个人承包施工。虽然***系路通公司内部职工，但***个人并没有取得建筑施工企业资质，从双方签订《工程承包协议书》内容来看，约定“乙方（***）在施工中由于管理和技术上的原因，发生严重质量事故和安全事故，由乙方承担全部的经济损失”“乙方自行承担因该工程施工所产生的一切税、费及债权债务”等等，无从体现路通公司在资金、技术、设备、人力等方面给予支持；而且路通公司也不能提供有效证据证明其在案涉工程施工期间对该工程提供了资金、技术、设备、人力等方的支持，有效履行了企业内部承包合同发包方应尽的义务，故双方签订的《工程承包协议书》实际具有转包的性质。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定无效，而本案当事人***、陈秀芝均未取得建筑施工企业资质，故路通公司与***签订的《工程承包协议书》和***与陈秀芝签订的转包协议书均为无效。

关于路通公司与***应否支付陈秀芝778000元工程款及利息的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。陈秀芝作为实际施工人，在涉案工程已竣工验收合格，且临泉县财政局已代表发包方将全部工程价款3933485元支付路通公司的情况下，具有依照审计报告审定的造价向临泉路通公司与***主张继续支付剩余工程价款的权利。路通公司虽依据该公司与***签订的《工程承包协议书》的约定，以公司利润和管理费名义扣留778000元拒不支付，但因路通公司未实际履行承包合同义务，该公司与***签订的《工程承包协议书》为无效合同，双方关于778000元公司利润及管理费的约定不具有合法性，故路通公司、***依法应当向陈秀芝支付剩余的778000元工程款及利息。综上，一审判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由，均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11580元，由临泉县路通公路工程有限责任公司、***共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许汝佺

审判员　　杨开多

审判员　　李婉璐

二〇一九年七月十日

书记员　　徐玉洁

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……