***与镇江市华龙建筑安装工程有限公司追偿权纠纷一审民事判决书

江苏省镇江市京口区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏1102民初474号

原告：***，男，汉族，1980年11月29日生，住江苏省丹阳市。

委托诉讼代理人：魏星，江苏汇典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：关美琪，江苏东方之光律师事务所律师。

被告：镇江市华龙建筑安装工程有限公司，住所地镇江市京口区江苏索普（集团）有限公司醋酸厂内东南角。

法定代表人：郝兰毅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何明，江苏南昆仑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘忠，江苏国美律师事务所律师。

第三人：丹阳市新航混凝土有限公司，住所地丹阳市埤城镇祈钦村。

法定代表人：张勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张宏军，镇江市润州区金山法律服务所法律工作者。

原告***与被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司、第三人丹阳市新航混凝土有限公司追偿权纠纷一案，本院于2019年1月18日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员胡绪美独任审理该案，于2019年3月13日公开开庭进行了审理，于2019年4月18日中止审理，于2019年8月23日恢复审理，于2019年8月27日裁定转为普通程序，组成合议庭，于2019年9月24日公开开庭进行了审理。原告***及其诉讼代理人魏星、被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司的诉讼代理人何明、潘忠、第三人丹阳市新航混凝土有限公司的诉讼代理人张宏军，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即偿还原告混凝土价款604500元及逾期付款违约金（以604500元为基数，自2018年5月27日起，按月息2%计算至实际付款之日止）；2.判令被告承担律师费35000元。

事实和理由为，2017年11月，被告与丹阳市新航混凝土有限公司签订了一份《预拌混凝土定作合同》，由丹阳市新航混凝土有限公司为被告定作预拌混凝土，合同对预拌混凝土的标号、单价及数量等均作了约定，合同签订后，丹阳市新航混凝土有限公司根据被告的通知及时提供了货品，但被告未能按约给付相应的货款，至今被告尚欠丹阳市新航混凝土有限公司货款61万元，现丹阳市新航混凝土有限公司将上述债权转让给原告，并通知了被告，原告多次催要未果，请求法院依法判决。

在庭审中，原告认为供应混凝土合计81万元，扣除案外人刘某、吴小伟支付的20.55万元，尚欠604500元。

被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司辩称，一、关于本案事实：1.该案系案外人刘某、吴小伟挂靠被告公司，通过王文建与***，与丹阳市新航混凝土有限公司签订《预拌混凝土定作合同》。2.合同签订后，丹阳市新航混凝土有限公司陆续供应混凝土61万元，该款由***先行垫付给第三人。3.***在公安机关自认在供货期间收到刘某转账6.1万元，收到吴小伟转账14.55万元，余款由其与王文建共同垫付。4.被告与刘某、吴小伟就涉案工程签订了《内部承包协议》，协议约定由刘某、吴小伟自负盈亏，被告已经将从发包方收取的工程款在扣除管理费后全部支付给刘某、吴小伟。5.庭审中，原告***在公安机关自认其预付给第三人丹阳市新航混凝土有限公司61万元货款，除刘某、吴小伟支付的20.55万元外，还有王文建垫付的货款，但数额不详，因此***向被告主张61万元与事实不符。6.本案实际购买人系刘某、吴小伟，原告应向案外人刘某、吴小伟主张货款。

二、关于本案法律关系：被告与第三人签订的《混凝土预搅拌定作合同》中的货款第三人庭审中已经认可全部收到，不存在被告欠付第三人货款的情况，故本案债权转让协议无效。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人丹阳市新航混凝土有限公司述称，原告的诉讼请求事实清楚，本案被告尚未支付给第三人任何货款，请求支持原告的诉讼请求。

原告***围绕诉讼请求提供的证据材料有：

1.《预拌混凝土定作合同》，证明第三人丹阳市新航混凝土有限公司与被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司签订混凝土定作合同的事实。

2.送货单，证明2017年11月至2018年5月期间，第三人合计向被告供应混凝土1709立方。

3.增值税发票9张，金额合计81万元，证明第三人向被告开具金额为81万元的增值税发票。

4.第三人销售明细表，证明第三人通过***向被告供应混凝土1808立方，合计价款726186.48元。

5.《债权转让协议》、《债权转让通知书》、邮寄凭证，证明第三人将其对被告享有的61万元债权转让给原告。

6.《委托代理合同》、律师费发票，证明原告委托江苏汇典律师事务所处理该案，花费代理费35000元。

被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司经质证后认为，对证据1的真实性无异议，但合同签订时间不明确，且合同约定先付款后发货。对证据2的真实性无异议，但对其中5张施工单位为***的发货单不予认可，对其他施工单位为江苏华龙的发货单不予认可，与被告无关。证据3均系复印件，对其真实性不予认可，且发票金额与原告主张的金额不一致。证据4系第三人单方制作，与其第一次庭审中的陈述相互矛盾，与债权转让协议的金额不一致，不予认可。对证据5形式上的真实性无异议，但第三人在庭审中陈述货款已经全部收到，对被告不存在债权，故转让协议应属无效。对证据6的真实性无异议。

本院经审查后认为，证据1加盖被告及第三人公章，本院对其真实性予以确认。证据2送货单中施工单位虽然不一致且不明确，但经被告庭审中确认，签收人员系工地员工，且工程地点均系皇家花园，本院确认上述混凝土均系第三人提供给被告使用，本院对送货单的真实性全部予以确认。证据3系第三人开具的增值税发票，本院对其真实性予以确认，但增值税发票的金额不等同于货款的实际金额，本院将结合合同、送货单及双方当事人的陈述认定货款的实际金额。证据4系第三人与原告之间的结算凭证，并无被告签字确认，本院对其真实性不予确认。证据5系第三人与原告之间的债权转让协议，本院对其真实性予以确认，对于债权的实际金额及协议的效力，本院将在其后论述。证据6被告无异议，本院予以确认。

第三人丹阳市新航混凝土有限公司向本院提交一份由刘某出具的情况说明，证明被告承接的黄塘花园工程所用混凝土由第三人丹阳市新航混凝土有限公司提供，价款尚未给付。原告对此无异议，被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司经质证后认为，该证据系案外人刘某出具，对其真实性不予确认。本院经审查后认为，刘某在庭审中确认该情况说明系本人出具，本院对其真实性予以确认。

被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司向本院提交了下列证据：

1.《内部承包协议》、承诺书、协议，证明涉案工程系被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司内部承包给刘某、吴小伟，刘某承诺所有债权债务由其个人承担。

2.刘某出具的情况说明，证明皇家花园一期20号楼项目工程系刘某、吴小伟挂靠被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司承建，工地所用混凝土系王文建联系***向丹阳市新航混凝土有限公司采购，期间刘某向***转账混凝土购买款。

3.转账记录，证明刘某、吴小伟自2017年1月至2018年6月期间，分别向***转账6.1万元、14.45万元。及向案外人王文建转账的事实。

原告***经质证后认为，证据1、2系内部承包关系，与被告无关，对证据3的真实性予以确认，认可曾收到刘某、吴小伟的20.55万元，该款系混凝土款。

本院经审查后认为，证据1、2与刘某当庭陈述的内容一致，本院对其真实性予以确认，证据3原告无异议，本院予以确认。

被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司还申请证人刘某出庭作证，刘某陈述：1.其与吴小伟合伙挂靠被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司，承接皇家花园一期20号楼项目，通过吴小伟朋友王文建介绍认识***，并与丹阳市新航混凝土有限公司签订混凝土供应合同。2.混凝土价款在300多到400多（一方）不等，价格调整通过函件形式。3.货款通过自己及吴小伟有时付给王文建，有时付给***。货款已经大部分付清，仅结欠6万余元。另转账给王文建的款项除了混凝土款，还有个人借款，但对于混凝土款及借款的数额已经分不清。4.其出具的情况说明系王文建胁迫之下书写。

原告***经质证后认为，通过刘某的陈述，可以确认混凝土价格从300多到400多（一方），其转账给王文建的款项无法分清混凝土款及借款金额。

被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司经质证后认为，混凝土的实际买受人系刘某、吴小伟，除剩余6万余元未支付，其余款项已经全部结清。

本院经审查后认为，刘某系本案混凝土供应的实际经办人，其对于挂靠、混凝土合同签订、供应价格的陈述，与双方当事人的陈述相印证，本院予以确认。对于其付款的情况，本院将结合转账记录、相关当事人的陈述综合认定。

在本案审理过程中，本院依法向镇江市公安局京口分局调取了案外人王文建、刘某、吴小伟及原告***在公安机关的陈述，王文建陈述：1.丹阳皇家花园一期20号楼工程系刘某、吴小伟承包，混凝土供应共有新奥、丹阳市新航混凝土有限公司两家。丹阳市新航混凝土有限公司系其介绍***与刘某、吴小伟洽谈，其未参与供货过程。2.刘某、吴小伟从未向其支付过丹阳市新航混凝土有限公司混凝土价款。3.其曾向***转账19万余元，该款系其在其他工地使用的混凝土款，与丹阳市新航混凝土有限公司无关。

刘某陈述：1.其与吴小伟共同承包丹阳皇家花园一期20号楼工程，挂靠在镇江市华龙建筑安装工程有限公司名下。2.该工程通过王文建介绍共向新奥及丹阳市新航混凝土有限公司采购混凝土，新奥的混凝土价款已经全部结清。丹阳市新航混凝土有限公司价款通过王文建、***也已经全部结清。

吴小伟陈述：1.其与刘某共同承包丹阳皇家花园一期20号楼工程，挂靠在镇江市华龙建筑安装工程有限公司名下。2.该工程共向新奥及丹阳市新航混凝土有限公司采购混凝土，丹阳市新航混凝土有限公司价款通过王文建支付了50万元，支付给***14.55万元。

***陈述：1.其通过王文建承接丹阳皇家花园一期20号楼混凝土供应工程，混凝土价格、供货、付款方式均由其与王文建进行洽谈，与被告公司从未有过接触，都是和王文建接触。2.混凝土供应先付款后供货，货款由其先行垫付61万元，该61万元包含刘某、吴小伟向其转账的20.55万元。3.王文建曾向其转账的19万余元中包含皇家花园一期20号楼混凝土款，但具体多少钱不清楚。

原告***经质证后认为，对王文建的笔录的真实性无异议，对刘某、吴小伟的陈述不予认可，对其本人的陈述认为其中关于61万元包含刘某、吴小伟向其转账的20.55万元不予认可。

被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司经质证后认为，结合上述笔录，可以确认***已经认可其将丹阳市新航混凝土有限公司货款全部支付完毕，对于货款总额认可61万元。

本院经审查后认为，上述四人的笔录关于刘某、吴小伟挂靠被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司及混凝土供应合同签订的过程相互印证一致，本院予以确认。关于混凝土价款金额及支付的情况相互矛盾，刘某、吴小伟陈述通过王文建已经支付了涉案大部分混凝土价款，但未得到王文建确认，且刘某、吴小伟与王文建之间另有经济纠纷，对于其通过王文建支付涉案混凝土价款的金额，刘某、吴小伟不能具体说明，本院无法确认。关于镇江市华龙建筑安装工程有限公司从丹阳市新航混凝土有限公司采购的混凝土数量及价款本院将结合四人的陈述及其他证据综合认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年7月，案外人刘某与被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司签订《内部承包协议》一份，约定案外人刘某以镇江市华龙建筑安装工程有限公司名义承包丹阳皇家花园一期20号楼工程，刘某支付管理费，独立核算、自主经营、自负盈亏。

合同签订后，案外人刘某与吴小伟共同参与经营管理。

2017年11月左右，案外人刘某、吴小伟通过王文建联系丹阳市新航混凝土有限公司业务员原告***，以被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司名义与第三人丹阳市新航混凝土有限公司签订《预拌混凝土定作合同》，合同第一条标的及合同价款约定：工程地点位于丹阳皇家花园一期工程20号楼。定作预拌混凝土时间自2017年11月1日至2017年12月20日，具体时间按合同约定由被告提前书面通知。混凝土标号为C30，单价为355元每立方。以上混凝土单价包含泵送费，如不需泵送，则减泵送费10元每立方。冬季施工如需添加抗冻剂，则另加10元每立方。本合同约定混凝土单价如果因原材料价格大幅度变化时，第三人有权用书面方式要求对定作单价进行变更，被告应当在三天内给予答复并确认，否则视为不接受价格调整并解除本合同。合同第六条计量及付款方式约定：预拌混凝土方量计算按第三人预拌混凝土以发货单确定和计算。被告按先付款后供砼方式进行付款。

合同签订后，第三人丹阳市新航混凝土有限公司自2017年11月1日至2018年5月27日共向镇江市华龙建筑安装工程有限公司供应混凝土1709立方，其中泵送1703立方，非泵送6立方，泵送的1703立方混凝土中有339立方添加抗冻剂。上述混凝土款项均由原告***先行垫付。

第三人丹阳市新航混凝土有限公司分别于2017年12月18日开具金额为10万元发票各3张，于2018年2月11日开具金额为10万元发票各4张，于2018年6月25日开具金额为6万元发票1张，于2018年7月19日开具金额为5万元发票1张，上述发票购买方均为被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司。

另查明，案外人刘某在供货期间向原告***转账6.1万元，案外人吴小伟在供货期间向原告***转账14.55万元,案外人吴小伟在供货期间向案外人王文建转账100.33万元。王文建在供货期间曾向***转账19万余元。

2019年1月8日，原告***与第三人丹阳市新航混凝土有限公司签订《债权转让协议》，约定第三人丹阳市新航混凝土有限公司对被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司享有的61万元货款的债权转让给原告***。原告***将上述债权转让通知邮寄被告。

2019年7月5日，原告***与江苏汇典律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定由江苏汇典律师事务所代理原告***与被告债权转让合同纠纷一案，代理费35000元。2019年7月11日，江苏汇典律师事务所开具金额为35000元的增值税发票1张。

***针对王文建曾向其转账的19万余元在公安机关陈述该款包含皇家花园一期20号楼混凝土款，但具体多少钱不清楚。在庭审中陈述王文建转账的19万余元是其他业务的钱。

本院认为，第三人丹阳市新航混凝土有限公司与被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司签订的《预拌混凝土定作合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。

本案的争议焦点有：1，本案的法律关系；2.第三人实际供应的混凝土方量及价款总额；3.案外人刘某、吴小伟支付给***的款项的性质、支付给王文建款项的性质及王文建支付给***款项的性质。

关于焦点1，第三人丹阳市新航混凝土有限公司与原告***在庭审中均一致确认所供应的混凝土价款均由***先行垫付完毕，被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司以此认为第三人对被告不享有债权，本院认为，原告及第三人均一致确认混凝土货款已经全部支付完毕，原《预拌混凝土定作合同》已经履行完毕，故本案第三人丹阳市新航混凝土有限公司对被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司不享有债权，不存在债权转让的基础。原告***基于垫付的事实有权对被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司追偿。故本案的案由并非债权转让纠纷，而是追偿权纠纷。

关于焦点2，原告及第三人对第三人实际供应的混凝土方量及价款总额负有举证责任。关于方量，根据原告提交的送货单，能够证明第三人合计供应混凝土1709立方，其中泵送1703立方，非泵送6立方，泵送的1703立方混凝土中有339立方添加抗冻剂。关于价款，原告提交了金额为81万元的增值税发票及其与第三人之间的销售明细表，但因商业交往中存在虚开、代开等行为，增值税发票的金额并不等同于实际货款金额，另销售明细表与送货单中载明的方量不一致且上述价款无其他证据相互印证，本院不予采信。合同中约定，混凝土标号为C30，单价为355元每立方。不需泵送，减泵送费10元每立方。如需添加抗冻剂，另加10元每立方。如遇价格调整，需书面通知。本案中，虽然刘某在庭审中确认混凝土存在涨价情况，但涨价的具体金额、时间均无其他证据印证，原告也不能提供其他涨价凭证，致使本院对涨价情况无法查清，原告对此应承担举证不能的后果，如原告有其他证据证明混凝土涨价具体明细，可另行主张。综上，本院认定混凝土实际价款为355元/立方×1703立方+345元/立方×6立方+10元/立方×339立方=610025元。

关于焦点3，***在公安机关及在本院第一次庭审中的陈述已经认可混凝土总价款为61万元，且该61万元中包含刘某、吴小伟支付205500元，该陈述内容与刘某、吴小伟在公安机关的陈述及庭审中的陈述相互印证一致，故本院认定该刘某、吴小伟向***转账的20.55万元系本案混凝土价款。

关于刘某、吴小伟转账给王文建的款项的性质，因刘某、吴小伟与王文建之间除有其他混凝土业务外，还有民间借贷纠纷，对于其向王文建转账的金额是否包含第三人的混凝土价款，其与王文建的陈述不能相互印证，且其本人对于转账的具体性质亦无法分清，致使本院亦无法查清上述转账中涉及本案混凝土价款的具体金额，被告对此应承担举证不能的后果。

关于王文建支付给***19万余元款项的性质，虽然本院无法查清刘某、吴小伟转账给王文建的款项的性质，但根据原告***在公安机关的自认，其认可王文建支付给***19万余元中包含第三人丹阳市新航混凝土有限公司提供的混凝土价款。其本人对该19万余元中有多少支付混凝土价款并不能作出合理说明，因此，本院推定19万元系刘某、吴小伟通过王文建支付给第三人丹阳市新航混凝土有限公司的混凝土价款。

关于原告主张的律师费，本院认为，原《预拌混凝土定作合同》已经履行完毕，现原告***基于追偿向被告追索债务，双方并未约定付款时间，亦未约定逾期付款的法律责任，故对原告主张的律师费，本院不予支持。同上，针对原告主张的违约金，本院亦不予支持。

综上，本院认为被告尚结欠原告垫付款214525元，应当及时给付。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***214525元。

如果金钱给付义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10195元、保全费3770元，由被告镇江市华龙建筑安装工程有限公司负担6111元，原告***负担7854元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院交纳上诉案件受理费。（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，帐号11×××61）

审　判　长　　胡绪美

人民陪审员　　于菊芳

人民陪审员　　史根娣

二〇一九年十一月二十五日

书　记　员　　蒋天麟

附页（法律条文）：

《中华人民共和国合同法》

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。