含山县交通运输局、厦门港湾咨询监理有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖05民终1642号

上诉人（原审被告）：含山县交通运输局，住所地安徽省含山县环峰镇褒禅山路9号。

法定代表人：张俊,该局局长。

委托诉讼代理人：秦小慈，安徽长城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林志清，安徽长城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：厦门港湾咨询监理有限公司，住所地福建省厦门市湖里区东渡路15号。

法定代表人：王晓明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张永宁，安徽元恺律师事务所律师。

上诉人含山县交通运输局因与被上诉人厦门港湾咨询监理有限公司（以下简称港湾监理公司）合同纠纷一案,不服安徽省含山县人民法院（2021）皖0522民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

含山县交通运输局上诉请求：撤销一审判决，依法驳回港湾监理公司起诉或诉讼请求，一、二审诉讼费用由港湾监理公司承担。事实和理由：1.案涉《工程建设项目招标代理合同》并没有解除，双方仅变更了合同中有关工作内容的约定，一审判决认定的“双方的行为表明案涉《工程建设项目招标代理合同》已经解除，并不是合同的变更”，没有事实和法律依据。2.代理合同约定双方如有争议，协商不成，应交马鞍山仲裁委员会裁决。该仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。因此，无论代理合同是否被解除，都应当交马鞍山仲裁委员会仲裁。3.案涉款项是其与案外人马鞍山市兴马建设工程咨询有限公司（以下简称兴马咨询公司）之间的上级补助款项，并非与港湾监理公司约定的工作报酬，一审将该款项认定为报酬价款，无事实和法律依据。4.如果一审判决逻辑成立，即双方订立了一个新口头协议，则案涉价款应当通过法定机构进行司法鉴定，一审法院没有认定依据。

港湾监理公司辩称，1.关于双方合同是否解除的问题。含山县交通运输局与第三人重新签订招标代理合同，已经违约在先，导致港湾监理公司招标代理工作无法继续履行，招标代理合同已解除。2.关于本案的管辖问题。双方在新合同项下没有约定仲裁，而且案件在仲裁时，含山县交通运输局在仲裁庭一再告知其是否选择仲裁的情况下，其坚决否定，以致仲裁庭以双方没有仲裁约定为由不予管辖。本案纠纷系新合同项下的纠纷，与被解除的合同无关。3.关于92万余元款项的性质问题。含山县交通运输局认为该款项包含了上级补助款项，但作为政府行政公路主管部门，不可能成为中标企业的上级。4.关于清单控制价文件、编制费是否需要鉴定的问题。中标企业按公路建设投资规模，计算出清单、控制价、文件、编制费用，并及时足额支付给招标代理人，招标代理人又全额转付给含山县交通运输局，事实清楚，毫无争议。该笔款项不属于国有资产，更谈不上是国有资产的流失。

港湾监理公司向一审法院起诉请求：1.判令含山县交通运输局支付925717.6元及利息（自2013年1月起按同期贷款平均年利率6%计算至实际归还之日止）；2.案件诉讼费用由含山县交通运输局承担。

一审法院认定事实：2012年7月26日，港湾监理公司与含山县公路建设指挥部签订一份《工程建设项目招标代理合同》，含山县公路建设指挥部委托港湾监理公司为Ｓ226昭关至改建工程（一期）（ＢＴ）项目招标代理。合同第三条约定，代理报酬以提供本项目招标代理费55%计费（收费依据为《国家计委关于印发的通知》【计价格［2002］1980号】，代理费报价中包含清单编制费用）。组成本合同的文件包括通用条款和专用条款两部分，其中通用条款第12.1项约定，委托人和受托人在履行合同时发生争议，可以和解或者向有关部门或机构申请调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在本合同专用条款内约定以下一种方式解决争议：（1）双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；（2）向有管辖权的人民法院起诉；13.3项约定，本合同当事人一方要求变更或者解除合同时，除法律、行政法规另有规定外，应与对方当事人协商一致并达成书面协议。未达成书面协议的，本合同依然有效。专用条款第2.4.1项约定，委托招标代理工作的具体范围和内容为编制招标文件，编制工程量清单、控制价，组织开标、评标，提供招标前期咨询，协调合同的签订等；第3.8.1项约定：代理报酬支付方式为由中标单位支付；中标单位需在签订合同协议书前向代理机构支付代理服务费；第12.1项约定，凡因执行本合同所发生的与本合同有关的一切争议，当和解或调解不成时，选择下列第1种方式解决：（1）将争议提交马鞍山仲裁委员会仲裁；（2）依法向人民法院提起诉讼。

合同签订后，港湾监理公司按照约定开展相应工作。2012年8月，因Ｓ226昭关至改建工程由ＢＴ模式改为正常施工招标模式，由马鞍山市招标中心组织公开招标，含山县公路建设指挥部口头通知港湾监理公司停止招标代理工作，马鞍山市公共资源管理中心于2012年8月30日发布公告，中止本次招标程序。此后，含山县公路建设指挥部委托兴马咨询公司承担该项目招标代理工作，同时口头通知港湾监理公司继续承担Ｓ226昭关至改建工程的工程量清单及控制价编制工作，港湾监理公司表示同意，但双方未签订书面合同。

港湾监理公司于2012年9月ｌ0日编制完成Ｓ226昭关至改建工程《工程量清单控制价文件》（一标、二标），并将文件交付含山县公路建设指挥部。含山县公路建设指挥部将港湾监理公司编制完成的《工程量清单及控制价文件》（一标、二标），提交该项目招标代理机构兴马咨询公司，作为Ｓ226昭关至改建工程的招标文件使用。2012年10月ｌ6日，通过竞争性谈判确定了两个标段的中标单位，其中一标段中标单位为安徽水利开发股份有限公司，中标价为ｌ46590000元；二标段中标单位为安徽省路桥工程集团有限责任公司，中标价为ｌ64000000元。中标单位安徽水利开发股份有限公司、安徽省路桥工程集团有限责任公司依据招标文件的规定，共支付给兴马咨询公司清单控制价编制费925717.6元。

2012年ｌ2月30日，含山县交通运输局向马鞍山市招投标管理局发出《关于要求拨付Ｓ226昭关至改建工程招标代理费、清单控制价编制费的请示》【含交字［2012］180号】，请求支付Ｓ226昭关至改建工程清单控制价编制费925717.60元。2012年12月31目，兴马咨询公司向含山县非税收入管理局转账支付人民币925717.60元，转账单载明用途为清单控制价编制费。含山县交通运输局于2013年1月7日开具《非税收入一般缴款书》（编号为7084985814号），载明收到上级补助925717.60元。此后，港湾监理公司多次向含山县交通运输局主张工程量清单、控制价编制费，但双方在给付数额上存在分歧，港湾监理公司于2020年10月9日向法院提起诉讼，经审查认为该公司起诉不符合条件，遂于当日驳回起诉。港湾监理公司随后向马鞍山仲裁委员会申请仲裁。马鞍山仲裁委员会审理后认为，由于“委托编制工程量清单及控制价服务合同”系含山县公路建设指挥部与港湾监理公司口头协议，该委对港湾监理公司该项请求无管辖权，经释明后当事人仍未达成仲裁协议，故对此项请求不作处理，由双方当事人协商解决或提交有管辖权的机构处理。马鞍山仲裁委员会于2021年1月27日作出（2020）马仲案裁字第0314号裁决书，裁决驳回港湾监理公司要求含山县交通运输局支付使用其编制的清单控制价文件而获利的925717.60元及利息的仲裁申请。港湾监理公司收到裁决后，提起本案诉讼。

一审另查明：含山县公路建设指挥部系含山县交通运输局下设临时管理机构，现已撤销，其权利义务由含山县交通运输局承继。

一审法院认为，通过港湾监理公司诉称和含山县交通运输局答辩，以及查明的事实，案件争议的焦点为：1.案涉《工程建设项目招标代理合同》是否已经解除；2.本案是否属于法院主管；3.报酬如何计算，港湾监理公司诉请是否有事实和法律依据。关于第一个问题，2012年8月，因Ｓ226昭关至改建工程由ＢＴ模式改为正常施工招标模式，由马鞍山市招标中心组织公开招标，含山县公路建设指挥部口头通知港湾监理公司停止招标代理工作，马鞍山市公共资源管理中心于2012年8月30日发布公告，中止本次招标程序。此后，含山县公路建设指挥部委托兴马咨询公司承担该项目招标代理工作，同时口头通知港湾监理公司继续承担Ｓ226昭关至改建工程的工程量清单及控制价编制工作，港湾监理公司表示同意。上述事实表明两点，一是Ｓ226昭关至改建工程，由于施工招标模式的改变，该项目招标代理人已经发生改变，招标代理人已由港湾监理公司改换为兴马咨询公司。含山县公路建设指挥部与港湾监理公司虽未签订书面解除合同，但从事后港湾监理公司接受Ｓ226昭关至改建工程的工程量清单及控制价编制工作看，是默认了合同的解除。该工作是含山县公路建设指挥部解除合同后，对港湾监理公司的补偿。通用条款13.3项，虽有“本合同当事人一方要求变更或者解除合同时，应与对方当事人协商一致并达成书面协议。未达成书面协议的，本合同依然有效”的约定，但双方的行为表明案涉《工程建设项目招标代理合同》已经解除，并不是合同的变更；二是含山县公路建设指挥部“口头通知港湾监理公司继续承担Ｓ226昭关至改建工程的工程量清单及控制价编制工作”，但对报酬的计算未进行约定，更未对逾期支付报酬需偿付利息进行约定。关于第二个问题，专用条款第12.1项，虽约定凡因执行本合同所发生的与本合同有关的一切争议，当和解或调解不成时，选择将争议提交马鞍山仲裁委员会仲裁，但因双方争议的标的，已经不是执行案涉《工程建设项目招标代理合同》所发生的争议，而是含山县公路建设指挥部“口头通知港湾监理公司继续承担Ｓ226昭关至改建工程的工程量清单及控制价编制工作”的报酬，所产生的争议。故解决争议的管辖主体，不应受案涉合同的约束，本案应当属于人民法院主管。关于第三个问题，含山县公路建设指挥部委托港湾监理公司编制正常施工招标模式下的工程量清单及控制价文件，属于双方达成了新的委托编制工程量清单及控制价编制文件，并由含山县公路建设指挥部交新的招标代理机构兴马咨询公司作为招标文件的组成部分。港湾监理公司完成工作成果后，含山县公路建设指挥部应当向港湾监理公司支付报酬。由于双方达成的“委托编制工程量清单及控制价服务合同”是口头形式，对服务报酬约定不明。对报酬的确定，应结合ＢＴ模式与正常施工招标模式下编制工程量清单及控制价存在差异情况、市场行情等因素综合考量。招标代理机构兴马咨询公司依据招标文件已向中标单位收取了工程量清单、控制价编制费925717.60元，说明其收取的报酬，符合交易双方的各自预期，较为公平合理。2013年1月7日，兴马咨询公司已全部支付给了含山县交通运输局，含山县交通运输局应将该款项全部支付给港湾监理公司。鉴于含山县公路建设指挥部“口头通知港湾监理公司继续承担Ｓ226昭关至改建工程的工程量清单及控制价编制工作”，对逾期支付报酬的违约责任未进行约定，港湾监理公司主张自2013年1月起按同期贷款平均年利率6%偿付利息的诉请，证据不足，不予支持。据此，判决：一、被告含山县交通运输局于本判决生效后十日内，一次性支付给原告厦门港湾咨询监理有限公司报酬925717.60元；二、驳回原告厦门港湾咨询监理有限公司其他诉讼请求。案件受理费13057元，由被告含山县交通运输局负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明的事实与一审相同。

本院认为，围绕上诉人的上诉请求，归纳本案二审的争议焦点为：一、本案应否属于人民法院管辖；二、代理合同是否已经解除；三、案涉款项性质如何认定。

一、关于案件管辖问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定：在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。本案中，双方当事人因该起纠纷向马鞍山仲裁委员会申请仲裁，该委以委托编制工程量清单及控制价服务合同系口头协议，双方就该口头协议未达成仲裁协议，不属于仲裁管辖为由，裁决驳回港湾监理公司的仲裁申请，并告知双方当事人协商解决或提交有管辖权的机构处理。后港湾监理公司向人民法院提起诉讼，符合民事案件受理条件，一审法院予以受理，并无不当。

二、关于合同是否解除问题。港湾监理公司与含山县公路建设指挥部签订《工程建设项目招标代理合同》后，因案涉工程模式变更，含山县公路建设指挥部口头通知港湾监理公司停止招标代理工作，并由马鞍山市公共资源管理中心发布公告中止本次招标程序。含山县交通运输局认为招标程序中止后，港湾监理公司的工作内容变更为单独编制控制价文件及工程量清单。但从工程招标中止行为和代理合同内容看，该合同的主要权利义务已发生重大变化，且含山县公路建设指挥部在中止招标程序后，即委托兴马咨询公司承担该项目招标代理工作，港湾监理公司已无法继续履行代理合同。后经双方协商，港湾监理公司仅承担工程量清单及控制价编制工作，实质上是双方协议解除原代理合同并达成新的口头协议。故对含山县交通运输局认为代理合同并未解除的上诉意见，本院不予采纳。

三、关于案涉款项性质认定问题。案涉工程中标后，中标单位将清单控制价编制费925717.6元支付给兴马咨询公司。后兴马咨询公司将该款项汇入含山县非税收入管理局账户，并在转账单中载明用途为清单控制价编制费。虽含山县交通运输局在《非税收入一般缴款书》中载明收到上级补助925717.6元，认为该款项系其与兴马咨询公司之间的上级补助款，但与兴马咨询公司载明的款项用途不符，该款项应为代理合同解除后，港湾监理公司履行新的协议而应得的报酬。另，虽双方的口头协议中未对报酬进行约定，但该款系由兴马咨询公司核算后确定并向中标单位收取。一审法院综合两个招标模式下编制工程量清单及控制价存在差异情况、市场行情等因素，认定中标单位支付的数额即为港湾监理公司履行新合同的对价，较为适当。故对含山县交通运输局要求对案涉价款进行司法鉴定的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，含山县交通运输局的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13057元，由上诉人含山县交通运输局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　雍自涛

审 判 员　徐　婕

审 判 员　汪振兴

二〇二一年十月二十九日

法官助理　葛正英

书 记 员　程露露

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。