江苏中凌市政园林工程有限公司与**、王福先劳动争议二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝01民终2508号

上诉人（原审被告）：江苏中凌市政园林工程有限公司，住所地江苏省无锡市锡山经济技术开发区凤威路2-8号，统一社会信用代码9132020578270540XM。

法定代表人：王阅祁，总经理。

委托诉讼代理人：杨新宽，重庆仁政律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**。

委托诉讼代理人：邹井荣，重庆兴众律师事务所律师。

被上诉人（原告）：王福先。

委托诉讼代理人：邹井荣，重庆兴众律师事务所律师。

上诉人江苏中凌市政园林工程有限公司（以下简称中凌公司）因与被上诉人**、王福先劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初17029号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人中凌公司的代理人杨新宽、被上诉人**及其与王福先的代理人邹井荣，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中凌公司上诉请求：撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初17029号民事判决，改判中凌公司无须对唐某承担用工主体责任。主要事实和理由：一、一审判决依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》认定中凌公司对唐某承担用工主体责任，而适用规定的前提是发包给不具备用工主体责任的组织和自然人。在一审庭审中，中凌公司举示了七份合同证明了中凌公司已经将涉案工程分包给了其他具备用工主体资格的单位，该七份合同已经完全包含了涉案项目的所有工程，而**等人并未举示反证予以证明，一审法院对此认定错误。根据庭审中当事人的陈述，可以认定唐某是案外人曾义招用并在曾义的绿化保洁班组工作，但一审法院并未查明曾义的身份，而将无法举证的责任由中凌公司承担，从而导致判决错误。二、中凌公司通过招投标获得涉案工程的承建权，并与业主签订了施工合同，后将工程分包给其他公司施工，分包内容中均约定了相应的清洁内容，且市政工程的作业面相互交叉，没有相对固定的区域。三、中凌公司认为唐某由曾义招聘，接受曾义的管理，由曾义发放工资，但一审法院要求中凌公司证明曾义的身份，且对该事实并未作出基本的评判，有失公允。

**、王福先辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审法院审理后应依法驳回上诉，维持原判。一、中凌公司上诉称其将涉案工程全部分包给他人施工不是事实。因涉案工程是市政招标工程，法律严禁肢解分包，一审中，中凌公司举示的7份合同只能证明中凌公司存在租用吊车等事实，不能证明起降涉案工程全部分包，也不能证明涉案工程的绿化保洁工作分包的事实。即使存在全部分包，该7份合同中也有部分工程分包给了不具有用工主体资格自然人的，根据通知的规定，无论是否存在分包的事实，中凌公司均应当承担用工主体责任，一审判决正确。二、根据涉案工程的规模，保洁绿化工作任务量非常大，曾义的绿化班组就达46人，从事专门的绿化保洁工作，工资成本就达33万元。三、另二案中，中凌公司先后陈述矛盾，已经违反诚实信用原则。四、唐某发生交通事故后，罗超、刘清涛在交警支队陈述了罗超为中凌公司涉案项目的负责人等内容，可以证明，中凌公司就是涉案工程的施工人。唐某死亡后，均是中凌公司的项目负责人罗超安排相关事项，由此可以证明唐某是中凌公司雇佣的民工。一审中，曾义等人出庭作证的证言也予以了佐证。

**、王福先向一审法院起诉请求：确认中凌公司于2016年10月22日对唐某承担用工主体责任。

一审法院认定事实：唐某系农村户口。王福先系唐某的妻子，**系唐某的儿子。

2016年4月，重庆两江新区龙兴工业园建设投资有限公司与中凌公司签订《施工合同》，约定重庆两江新区龙兴工业园建设投资有限公司将位于龙兴工业园的盛唐大道（龙兴段）景观升级改造工程（二标段）发包给中凌公司，承包范围包含土石方工程、植物栽植、人行道铺装、边坡整治等附属配套工程。

2016年10月22日0时50分许，唐某在中凌公司承接的前述工程项目道路上清扫泥土时被徐凯驾驶的渝Ａ×××××轿车撞倒至当场死亡。罗超向殡仪馆支付了停放费、火化费等费用。2016年11月14日，重庆市公安局渝北分局交通巡逻警察支队对罗超、刘清涛进行了询问。询问笔录载明：罗超称其是盛唐大道二标段江苏中凌市政园林工程有限公司项目部临时负责人，唐某是绿化班组的，不清楚唐某是谁叫来工地清扫马路的，唐某死亡时是因为工地上有挖机在挖泥土，渣车在拉了回填土后，马路上存在泥土需要清洁工清扫。刘清涛称其是帮江苏中凌施工的，罗超是工地项目负责人。2016年11月28日，重庆市公安局渝北分局交通巡逻警察支队出具《道路交通事故认定书》，认定徐凯承担事故的全部责任，唐某不承担事故责任。

2016年11月29日，曾义向工伤认定部门出具的《工伤认定证明材料》载明曾义是案涉项目的绿化保洁班组的带班人，唐某通过曾义介绍进入案涉项目部，罗超系中凌公司的现场负责人。

此后，**、王福先将中凌公司诉至一审法院，要求确认唐某与中凌公司在2016年10月20日至2016年10月22日期间存在劳动关系。该案于2017年8月1日开庭。庭审中曾义作为证人出庭陈述：曾义是罗超喊来作绿化的，由于人手不够，曾义的哥哥就喊唐某来上班，唐某的工资是曾义跟中凌公司结账后由曾义发给唐某，唐某的工作由曾义安排。2017年8月1日，一审法院作出（2017）渝0112民初6017号之二民事裁定，准许**、王福先撤回该案起诉。

2017年8月8日，**、王福先以中凌公司为被申请人，以重庆两江新区龙兴工业园建设投资有限公司为第三人，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认中凌公司或重庆两江新区龙兴工业园建设投资有限公司于2016年10月22日对唐某承担用工主体责任。该委于当日出具不予受理通知书，主要理由为超龄。

庭审中，中凌公司举示以下合同拟证明其将案涉工程全部进行了分包：1.2016年5月1日中凌公司与重庆市恩泽工程设备租赁有限公司签订的《机械租赁合同》，约定施工内容为场地平整。2.2016年5月3日中凌公司与刘清涛签订的《机械租赁合同》，约定施工内容为场地平整。3.2016年9月20日中凌公司与冯同忠签订的《机械租赁合同（吊车）》，约定施工内容为乔木栽植。4.载明开工时间为2016年8月26日的中凌公司与广东奥伯特高新地坪材料科技有限公司签订的《健身道铺装工程承包合同》。5.2017年3月9日中凌公司与重庆两江水务有限公司签订的《用水安装工程供水协议书》。6.2016年8月4日中凌公司与璧山区怡和园艺场签订的《苗木采购、种植合同》。7.2016年8月13日中凌公司与重庆祥龙园林景观工程有限公司签订的《苗木采购、种植合同》。上述6、7份合同除所附苗木外购清单不同外，其余内容基本一致。

**、王福先陈述：1.唐某于2016年10月20日由曾义的堂哥曾令清喊至案涉工地。唐某属于曾义班组，曾义班组负责绿化及保洁，绿化包括边坡及道路的绿化等，保洁包括整个案涉工程的保洁。唐某的工作由曾义安排，工资由曾义在中凌公司处领取后发放。**、王福先不清楚曾义与中凌公司是否具有劳动关系。2.唐某死亡时正在清扫马路，当时是由于工程车洒落泥土在公路上，所以曾义安排保洁班组的工人进行清扫。3.罗超是中凌公司的现场负责人。

中凌公司陈述：1.中凌公司将承建的案涉工程全部分包给了其他单位，中凌公司只是收取管理费，中凌公司举示的7份合同包含了整个案涉工程。两份《苗木采购、种植合同》的路段不一样，该两份合同包含了所有的绿化工程。所有的机械租赁合同虽然名为租赁合同，但实际上是施工合同的性质，由租赁合同的相对方提供机械为中凌公司施工。7份合同中的每一份都有保证作业的清洁内容。2.唐某是在中凌公司承接的案涉工地上死亡的。案涉项目工地上确实有曾义这个人，但是曾义与中凌公司没有劳动关系，曾义也不是中凌公司聘请的，案涉项目也没有绿化保洁班组。中凌公司不清楚曾义及唐某是哪一个分包合同对应的项目上的人员，因为存在交叉施工。根据**、王福先的陈述曾义在工地上什么都做，有可能曾义是从多个公司承接工程来做。3.罗超是项目上的人，但不是中凌公司的项目经理或工程的负责人，罗超跟曾义一样，不清楚是谁喊来的。

一审法院认为，中凌公司是龙兴工业园盛唐大道（龙兴段）景观升级改造工程（二标段）的总承包方。唐某在该工地工作时死亡。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。唐某系曾义介绍至案涉工地，中凌公司称其将案涉工程全部发包给了其他单位并举示了7份合同，但一方面中凌公司未举示证据证明该7份合同包含了案涉项目的所有工程，即不能证明其确实将唐某死亡时从事的工作分包给了他人，另一方面即使中凌公司举示的7份合同包含了唐某死亡时所从事的工作，但中凌公司无法明确并举示证据证明唐某死亡时所从事的工作对应的是哪一份合同，也即无法证明其将相应工程发包给了具备用工主体责任的单位，故中凌公司仍然要对**、王福先承担用工主体责任。对于**、王福先要求确认中凌公司于2016年10月22日对唐某承担用工主体责任的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院判决如下：确认江苏中凌市政园林工程有限公司于2016年10月22日对唐某承担用工主体责任。案件受理费5元，由江苏中凌市政园林工程有限公司负担。

本院二审期间，因中凌公司与**、王福先对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。

二审另查明，唐某于1955年5月11日出生。

本院认为，根据本案查明的事实，唐某在中凌公司承包的涉案项目工地上清扫泥土时因交通事故死亡，可以认定其在涉案项目工作时死亡的事实。对于唐某为谁工作的问题，根据当事人的陈述及曾义的证明材料等，唐某由曾义介绍到涉案项目工作，工资由曾义发放，曾义确为涉案项目上的工作人员，至于曾义与中凌公司是什么关系、为谁工作，双方均未举示充分的证据证明，但可以认定的是唐某为中凌公司承包的工程项目工作，至于中凌公司是否将涉案项目全部分包，并不影响唐某的工作成果由中凌公司享有的事实。中凌公司在另案和在本案中的矛盾陈述，没有对矛盾之处作出合理解释，结合其在一审中举示的分包合同部分属于向不具有资质的自然人分包的及对本案部分事实以不清楚进行陈述，可以看出，中凌公司陈述的部分事实可信度较低。从常理来看，作为本案的总承包人中凌公司对于涉案项目的工作人员罗超、曾义身份情况的了解应当比较清楚，但其并未举示相应的证据证明，其应当对此承担举证不能的法律责任。从中凌公司举示的分包合同看，中凌公司并未将承接涉案项目后将项目全部分包给了具有用工主体的单位进行施工，且也没有证据佐证分包合同的真实性及实际履行情况，结合其陈述的各分包合同在绿化清洁部分存在交叉及上述对中凌公司陈述可信度分析，不排除中凌公司将涉案工程分包给不具有用工主体资格或由其直接与唐某建立关系，故一审对本案的认定没有明显不当之处。

其他认定同一审。

泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，综上所述，中凌公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人江苏中凌市政园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵文建

审判员　　陈娅梅

审判员　　李　颖

二〇一八年四月二十七日

书记员　　廖婧伊