某某与宜昌市西园绿化有限责任公司劳动争议一审民事判决书

湖北省宜昌市西陵区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂0502民初3293号

原告***，女，1961年12月6日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。

委托代理人赵明，湖北楚贤律师事务所律师。（特别授权）

被告宜昌市西园绿化有限责任公司，住所地宜昌市西陵经济园区黄河大道8号。

法定代表人朱世明，该公司董事长。

委托代理人丁劲，湖北真原律师事务所律师。（特别授权）

原告***与被告宜昌市西园绿化有限责任公司（以下简称西园绿化公司）劳动争议一案，本院于2019年9月24日立案受理后，依法由审判员程丹独任审理，于2019年10月18日公开开庭进行了审理，原告***的委托代理人赵明、被告西园绿化公司的委托代理人丁劲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2018年9月10日8时14分，易某驾驶大货车沿东山大道四路由发展大道往夜明珠方向行驶至朝阳路口时，为躲避蔡某某驾驶的电动自行车，将路边的路灯碰倒，倒下的路灯杠将正在绿化带内施工的闵某某砸到，至闵某某头部等部位受伤，经送往葛洲坝中心医院抢救无效于次日死亡。闵某某是2018年9月10日才到被告处做事的，是被告工作人员安排闵某某和其他工友一同在绿化带内负责移植树木施工的。被告是上述施工内容的合法承包者，是符合法律规定的用人单位，其用工主体的责任应由被告承担，且被告工商登记的行业性质属于“其他未列明建筑业”。因此死者闵某某生前是与被告存在事实劳动关系。故诉至法院，请求判令：确认闵某某与被告西园绿化公司之间在2018年9月10日存在事实劳动关系。

被告西园绿化公司辩称，1、闵某某不是被告的员工，被告从始至终不认识闵某某；2、闵某某、卢某某是杜某雇请的人员，被告与杜某是加工承揽合同关系，闵某某、卢某某与被告没有任何联系；3、关于原告在诉状中说的2005年12号文件，该通知在2009年就在司法实践中已经被否定了，特别是2011年10月9日最高院印发了（2011）42号文件第八项规定，就将2005年12号文件否定；4、原告在诉状中说的用人单位与劳动者建立劳动关系是断章取义，根据劳动法规定，该项是有前提的，就是签订劳动合同的，没有签订合同的要综合工资支付、社保、工作证、报名表等来判断，按照原告所附证据笔录，闵某某才干活一小时就出事了，这是不可能成为被告职工的。

经审理查明，2018年9月10日8点14分，易某驾驶的货车与蔡某某驾驶的电动车发生碰撞后与路边的路灯杆发生碰撞，路灯杆被撞倾倒将正在绿化带内施工作业人员闵某某砸到，造成闵某某受伤，经送医院抢救无效于11日3时许死亡。

闵某某施工的东山四路绿化带乔木移植工作由西园绿化公司承接，后西园绿化公司与杜某签订《施工安全协议》，将东山四路的乔木移植承包给杜某，并约定了劳务支付方式、安全事故责任分配等其他事项。闵某某是2018年9月10日当天才去绿化带做临时工的，未发放过工资，是其同村卢某某喊来做临时工的。

另查明，闵某某的交通事故案件已经宜昌中级人民法院判决，肇事者易某及保险公司赔偿闵某某继承者各项损失共计677364.5元。***是闵某某的妻子。

2019年9月4日，***向宜昌市西陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项与本院主张一致。宜昌市西陵区劳动人事争议仲裁委员会作出宜西劳人仲不字（2019）21号《不予受理通知书》，不予受理该仲裁申请。***故向本院提起诉讼。

庭审中，1、原告提交两份宜昌市交警事故处理大队作的询问笔录作为证明存在事实劳动关系的主要证据，分别为询问人卢某某、揭某某，卢某某陈述是其喊闵某某来做临时工，于事故发生当天上午7时来，8点就发生了事故，未签订劳务合同；揭某某陈述其是西园绿化公司的技术指导，西园绿化公司是委托杜某来负责招聘员工，闵某某工资由杜某发放。证明闵某某与西园绿化公司存在事实劳动关系。西园绿化公司不认识卢某某和闵某某，该2人是杜某喊过来临时帮忙，工资按每天160元结算，揭某某是公司员工，但公司未委托杜某招聘员工，公司与杜某签订了相关合同。2、被告西园绿化公司申请证人杜某出庭作证，证人陈述闵某某是其雇请的工人，杜某负责承包工程内的安全事故，证明闵某某与公司之间无劳动关系，与杜某之间是雇佣关系。***对证言的真实性有异议，认为杜某与公司之间签订的协议是内部管理约定，在施工中，杜某负责施工的是工程的小部分，闵某某的工资是从公司发放而来，杜某与闵某某也是一种内部管理，闵某某是公司的员工，双方成立劳动关系。

上述事实，有《交通事故认定书》、（2019）鄂05民终1575号《民事判决书》、死亡证明、死亡记录、询问笔录、《工程协议书》、证人杜某的证言、宜西劳人仲不字（2019）21号《不予受理通知书》、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷佐证。

本院认为，1、用人单位未与劳动者签订书面劳动合同时，要确定双方是否成立劳动关系，可以从如下几个方面进行判断：第一工资发放记录及社会保险缴纳情况；第二用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；第三劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；第四考勤记录；第五其他劳动者的证言等。综合本案，闵某某刚工作不到半天，无工资发放记录与社会保险缴纳记录，西园绿化公司也未向闵某某发放工作服、工牌等身份证明证件，闵某某为临时工，没有报名登记表等招用记录，也没有考勤等公司管理的记录，故无法从上述方面证实是否成立劳动关系。通过原告提交的两份询问笔录，卢某某证实闵某某为临时工，工资按天结算，不符合成立事实劳动关系的要素。2、《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”故本案不因直接依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第四条直接确立劳动关系，而应考虑实际情况是否符合事实劳动关系的组成要素。故本院认为原告诉请闵某某与西园绿化公司成立事实劳动关系的请求与事实不符，本院不予支持。综上，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，参照《2011年全国民事审判工作会议纪要》第五十九条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

本案受理费10元（原告已预交），由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员　程　丹

二〇一九年十一月十一日

书记员　李菁菁