某某、宜昌市西园绿化有限责任公司劳动争议二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂05民终75号

上诉人（原审原告）：***，女，1961年12月6日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。

委托诉讼代理人：赵明，湖北楚贤律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：宜昌市西园绿化有限责任公司，住所地宜昌市西陵经济园区黄河大道8号。统一社会信用代码91420500179127246Q。

法定代表人：朱世明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁劲，湖北真原律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人宜昌市西园绿化有限责任公司（以下简称西园绿化公司）劳动争议一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初3293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人赵明、被上诉人西园绿化公司的委托诉讼代理人丁劲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判支持***一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定闵先容与被上诉人之间不存在劳动关系，是忽略了劳动关系的实质内容，是仅从表面特征来判断双方劳动关系的存在与否。闵先容是在2018年9月10日早上才到被上诉人承包的工地上做事，实际做事不到一个小时就发生事故死亡，故无法用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定中的直接凭证来判断劳动关系存在与否。而应该用上述通知的第一条来判断劳动关系存在与否。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的是：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。对照第一条的规定并结合案件事实分析：1、闵先容是适格的劳动者、被上诉人是符合法律规定的用工主体单位。2、闵先容做事是受被上诉人单位技术人员揭凌霄指挥施工，闵先容的报酬是来源于被上诉人。3、闵先容从事的绿化道树木移植工作是被上诉人承接的业务。二、被上诉人与杜启科之间为内部管理关系，不是独立的业务承包关系，杜启科的行为是代表被上诉人。原审认定闵先容是杜启科雇请的人员，并以《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条认定闵先容与被上诉人不存在劳动关系，是认定事实和适用法律错误。闵先容不是杜启科雇请的人员，与杜启科之间不存在雇佣关系。是杜启科代表被上诉人雇请的闵先容，杜启科的行为是代理行为，其后果由被上诉人承担。在揭凌霄的笔录中可以清楚的表明杜启科仅是受被上诉人委托招聘工人施工，相关法律后果应由被上诉人承担。综上，原审认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判。

西园绿化公司辩称，1、闵先容不是被上诉人的员工，被上诉人自始至终不认识闵先容。2、闵先容与卢启春是杜启科雇请的人员，被上诉人与杜启科之间是加工承揽关系，闵先容、卢启春与被上诉人没有任何关系。实际上杜启科说他根本就不认识闵先容，是卢启春喊的人。3、劳动合同法有规定，与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日建立，没有订立劳动合同的，要综合工资支付、社会保险记录、工作证、报名表来判断。闵先容不能成为被上诉人的职工。4、上诉人所引用的2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，在2009年以后的司法实践上已经否定，特别是《2011年全国民事审判工作会议纪要》第五十九条已经否定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：确认闵先容与西园绿化公司之间在2018年9月10日存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：2018年9月10日8点14分，易明驾驶的货车与蔡银仿驾驶的电动车发生碰撞后与路边的路灯杆发生碰撞，路灯杆被撞倾倒将正在绿化带内施工作业人员闵先容砸到，造成闵先容受伤，经送医院抢救无效于11日3时许死亡。

闵先容施工的东山四路绿化带乔木移植工作由西园绿化公司承接，后西园绿化公司与杜启科签订《施工安全协议》，将东山四路的乔木移植承包给杜启科，并约定了劳务支付方式、安全事故责任分配等其他事项。闵先容是2018年9月10日当天才去绿化带做临时工的，未发放过工资，是其同村卢启春喊来做临时工的。

一审法院另查明，闵先容的交通事故案件已经法院判决，肇事者易明及保险公司赔偿闵先容继承者各项损失共计677364.5元。***是闵先容的妻子。

2019年9月4日，***向宜昌市西陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项与法院主张一致。宜昌市西陵区劳动人事争议仲裁委员会作出宜西劳人仲不字（2019）21号《不予受理通知书》，不予受理该仲裁申请。***故向法院提起诉讼。

一审法院认为，1、用人单位未与劳动者签订书面劳动合同时，要确定双方是否成立劳动关系，可以从如下几个方面进行判断：第一工资发放记录及社会保险缴纳情况；第二用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；第三劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；第四考勤记录；第五其他劳动者的证言等。综合本案，闵先容刚工作不到半天，无工资发放记录与社会保险缴纳记录，西园绿化公司也未向闵先容发放工作服、工牌等身份证明证件，闵先容为临时工，没有报名登记表等招用记录，也没有考勤等公司管理的记录，故无法从上述方面证实是否成立劳动关系。通过***提交的两份询问笔录，卢启春证实闵先容为临时工，工资按天结算，不符合成立事实劳动关系的要素。2、《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”故本案不应直接依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第四条直接确立劳动关系，而应考虑实际情况是否符合事实劳动关系的组成要素。故法院认为***诉请闵先容与西园绿化公司成立事实劳动关系的请求与事实不符，法院不予支持。综上，一审法院依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，参照《2011年全国民事审判工作会议纪要》第五十九条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案受理费10元，由***负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为闵先容与西园绿化公司是否存在事实劳动关系。西园绿化公司将东山四路绿化带乔木移植施工承包给杜启科并与杜启科签订《施工安全协议》，双方约定了劳务支付方式、安全事故责任分配等其他事项。杜启科为移植树木临时雇请闵先容按天结算报酬。根据以上事实，西园绿化公司与闵先容之间无建立劳动关系的合意，不管理安排闵先容的工作，亦不对闵先容发放工资，故闵先容与西园绿化公司不符合事实劳动关系构成要件。***上诉请求确认闵先容与西园绿化公司之间在2018年9月10日存在事实劳动关系，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　昊

审判员　王瑞菊

审判员　李　丹

二〇二〇年五月七日

书记员　余　丹