宜昌市西园绿化有限责任公司、中铁电气化局集团北京建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终3107号

上诉人（原审原告、反诉被告）：宜昌市西园绿化有限责任公司，住所地宜昌市西陵经济园区黄河大道8号,统一社会信用代码91420500179127246Q。

法定代表人：朱世明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨运盛，系该公司员工。

委托诉讼代理人：李京海，湖北钧信律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁电气化局集团北京建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区靛厂甲121号，统一社会信用代码91110000102170748K。

法定代表人：赫全胜，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：贺荣，系该公司员工。

委托诉讼代理人：蔡东松，北京市中允律师事务所律师。

上诉人宜昌市西园绿化有限责任公司（以下简称西园绿化公司）因与上诉人中铁电气化局集团北京建筑工程有限公司（以下简称北京建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初2333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人西园绿化公司委托诉讼代理人杨运盛、李京海，上诉人北京建筑公司委托诉讼代理人贺荣、蔡东松，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

西园绿化公司上诉请求：1.撤销（2019）鄂0503民初2333号民事判决第一项，改判北京建筑公司于判决生效之日起十日内向西园绿化公司支付工程款823520.36元，并以823520.36元为基数，自2018年7月16日起至生效判决确定的付清工程款本金之日止按银行同期贷款利率标准向申请人计付逾期利息；2.由北京建筑公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.西园绿化公司承接的案涉绿化工程于2018年1月25日即已交付使用，北京建筑公司也在庭审中确认相关房屋工程2018年7月16日已交付使用，这都说明案涉绿化工程至少早在2018年7月就已竣工验收合格。北京建筑公司反诉要求西园绿化公司支付苗木（规格不符）违约金370291.87元缺乏损害事实，不应得到支持。2.西园绿化公司提供的证据证明案涉绿化工程早在2018年1月25日以前已随着北京建筑公司承建的房屋工程一并移交给业主方，北京建筑公司在工程交付后才要求西园绿化公司开具工程款发票，并支付部分工程进度款。根据《中华人民共和国建筑法》及有关工程竣工验收的操作规范，西园绿化公司作为绿化工程的分包方将承接工程移交后，随后的工程竣工验收义务属于业主方和总包方（即北京建筑公司）的法定义务，西园绿化公司仅在工程验收的过程中予以配合，因此一审法院以北京建筑公司与业主方的最终竣工验收备案时间作为西园绿化公司延误工期截止时间，认定事实错误。工期延误期间应认定为2017年12月21日至2018年1月25日，共计35天，相应的工期延误违约金应调整为2035229.86×6%÷365×35天=11709.50元。3.案涉绿化工程至迟在2018年7月就已竣工验收合格，且北京建筑公司早在2018年1月25日以前就要西园绿化公司开具了156万多元的工程款发票，而工程款至今仅支付了1200000元，北京建筑公司逾期支付工程款的事实清楚。至迟应从2018年7月16日起，计算北京建筑公司欠付工程款的利息，一审法院未予支持存在不当。

北京建筑公司辩称：西园绿化公司不服（2019）鄂0503民初2333号民事判决，未在法定期间内提出上诉，其上诉无效，请求依法驳回其上诉。

北京建筑公司上诉请求：1.撤销（2019）鄂0503民初2333号民事判决第一项，在重新认定案涉工程造价和工期延误违约金基础上，确定北京建筑公司应付工程款数额；2.撤销（2019）鄂0503民初2333号民事判决第二、第四项，支持北京建筑公司原审第3项反诉请求；3.由西园绿化公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。本案中无证据证明，西园绿化公司曾于2019年4月向我方提交过载明工程造价为2035229.86元的工程结算编制书，亦无证据证明我方未在约定的30日内进行审核，一审法院认定工程造价总金额为2035229.86元，证据不足。2.一审法院对工期延误违约金相较于案涉《景观绿化工程施工承包合同》第9.2.2条的约定调减过多，请求二审法院酌情予以调整。3.案涉《景观绿化工程施工承包合同》第2.8条对履约保证金的处置有明确约定，本案事实符合合同约定的北京建筑公司有权扣留部分或全部履约保证金条件，一审法院未予支持，存在不当。

西园绿化公司辩称：北京建筑公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。

西园绿化公司向一审法院起诉请求：1.判令北京建筑公司向西园绿化公司支付工程款835229.86元，并以733467.5元（已扣除5%的质保金）为基数，从2018年4月30日起按银行同期贷款利率标准支付利息至生效判决确认的付清工程款本金及利息之日止；2.判令北京建筑公司退还西园绿化公司交纳的100000元履约保证金，并以10万元为基数，从2018年4月30日起按银行同期贷款利率标准支付利息至生效判决确认的付清工程款本息之日止；3.判令北京建筑公司承担本案诉讼费、保全费。

北京建筑公司向一审法院反诉请求：1.判令西园绿化公司向北京建筑公司支付苗木（规格不符）违约金370291.87元；2.判令西园绿化公司向北京建筑公司支付工期延误违约金208000元；3.确认北京建筑公司有权不向西园绿化公司返还履约保证金；4.由西园绿化公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：一、2017年11月20日北京建筑公司第六项目部与西园绿化公司就宜昌东站经济适用住房二期A区1-4#楼及1#地下室工程景观绿化工程施工签定《景观绿化工程施工承包合同》。合同第1.5条施工工期约定开工日期2017年11月20日，竣工日期2017.12.20。合同第2.1条约定本合同暂定总价（含增值税）2058113.99元。第2.2条约定园林绿化工程造价采用由苗木价和综合费率组成的固定综合总价包干方式，以施工图苗木清单及单价为计算基础。第2.3条约定工程完工通过竣工验收后15日内，甲方向乙方支付总工程款的80%。办好竣工资料交接手续并经结算审核后，甲方支付至该项目造价的95%，其余作为质量保证金，质保期为12个月，质保期满后，经验收合格无质量问题一次性付清（不计利息）。第2.7条约定工程竣工验收后10日内乙方报送符合要求的工程竣工文件和工程结算资料供甲方审核，甲方收到乙方完整资料后30个工作日内审核完毕，在审核完成后15个工作日内与乙方完成结算工作。第2.8条约定乙方必须向甲方交纳100000的履约保证金。若乙方因自身原因不能近期进场或不能继续完成本工程或给甲方工程施工和企业信誉造成了损害，甲方有权扣留部分或全部履约保证金，剩余部分在乙方所承包工程施工完成并结算完毕后一次性付清。合同第5.2条约定验收标准：乔木及中下层灌木规格按照设计图纸规定尺寸验收，乔木必须为熟货，小于图纸要求规格的苗木以实际规格为准；大于图纸要求规格的苗木必需经甲方现场管理人员认可后以实际验收规格为准，否则视为图纸规格验收；冠幅和高度如有一项达不到图纸规格，按就低原则结算。乙方更改苗木品种、规格等，甲方有权要求乙方在三日内无条件更换，乙方须支付规定苗木单价壹倍违约金，给甲方造成损失的还应承担赔偿责任。合同第9.2.2条约定未在合同工期内完工，每延误一天（甲方批准延期外）乙方需向甲方支付人民币1000元/天的违约金；延误三天以上时，甲方有权单方面解除合同。二、双方一审庭审中确认：2018年1月25日西园绿化公司向北京建筑公司开具发票1566140.37元并交纳保证金100000元。2018年2月2日北京建筑公司向西园绿化公司付款1000000元，2018年6月12日北京建筑公司向西园绿化公司付款200000元。三、2018年7月16日，宜昌市城市管理执法委员会对涉案工程下发的《工程建设项目绿地面积核准意见书》核准意见为“该项目为分期项目，同意先行备案”。庭审中北京建筑公司确认涉案工程2018年7月16日交付，涉案工程未聘请监理参与施工管理。四、庭审中西园绿化公司述称2019年4月份向北京建筑公司提交了工程结算编制书，工程造价为2035229.86元。北京建筑公司述称2019年10月25日收到西园绿化公司提交的金额为2167323.16元的工程结算编制书。五、北京建筑公司申请对涉案工程实际施工的案涉景观绿化工程数量、质量情况与项目设计文件是否相符进行现场勘验和鉴定。双方多次至涉案工程现场确认工程数量但未达成一致意见，2021年3月12日一审法院组织双方到涉案工程现场就涉案工程数量进行协商亦未达成一致意见。

一审法院认为：2017年11月20日北京建筑公司与西园绿化公司签定的《景观绿化工程施工承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效，双方均应当按照合同的约定全面履行义务。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案争议的法律事实发生在民法典实施之前，应当适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释。本案的争议焦点为：1.工程总价款如何确定的问题；2.西园绿化公司是否应当向北京建筑公司支付苗木（规格不符）违约金370291.87元的问题；3.西园绿化公司是否应当向北京建筑公司支付工期延误违约金208000元的问题；4.100000元保证金是否退还的问题。针对上述争议焦点，一审法院评述：一、关于工程总价款如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。根据双方合同第2.7条约定“工程竣工验收后10日内乙方报送符合要求的工程竣工文件和工程结算资料供甲方审核，甲方收到乙方完整资料后30个工作日内审核完毕，在审核完成后15个工作日内与乙方完成结算工作”。庭审中西园绿化公司述称2019年4月份向北京建筑公司提交了工程结算编制书，工程造价为2035229.86元。北京建筑公司述称2019年10月25日收到西园绿化公司提交的金额为2167323.16元的工程结算编制书。北京建筑公司既未向法庭提交2167323.16元的工程结算编制书，亦未对西园绿化公司提交的工程结算编制书按照合同约定在30日内进行审核。故，可以认定工程总价款为2035229.86元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。现北京建筑公司申请对涉案工程景观绿化工程数量、质量情况与项目设计文件是否相符进行现场勘验和鉴定，双方多次至涉案工程现场确认工程数量但未达成一致意见，2021年3月12日一审法院组织双方到涉案工程现场就涉案工程数量进行协商亦未达成一致意见。庭审中北京建筑公司确认涉案工程2018年7月16日已交付使用，且涉案工程无监理参与施工管理无相关施工过程签证资料，一审法院难以启动鉴定程序。故工程造价可以确定为2035229.86元。二、关于西园绿化公司是否应当向北京建筑公司支付苗木（规格不符）违约金370291.87元的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”。虽然庭审中北京建筑公司确认涉案工程2018年7月16日已交付使用，西园绿化公司自认存在苗木规格违约问题，应当扣减相应的违约金。根据合同第5.2条约定“验收标准：乔木及中下层灌木规格按照设计图纸规定尺寸验收，乔木必须为熟货，小于图纸要求规格的苗木以实际规格为准；大于图纸要求规格的苗木必需经甲方现场管理人员认可后以实际验收规格为准，否则视为图纸规格验收；冠幅和高度如有一项达不到图纸规格，按就低原则结算。乙方更改苗木品种、规格等，甲方有权要求乙方在三日内无条件更换，乙方须支付规定苗木单价壹倍违约金，给甲方造成损失的还应承担赔偿责任”，一审法院扣除违约金后的工程款为2035229.86元-370291.87元=1664937.99元。三、关于西园绿化公司是否应当向北京建筑公司支付工期延误违约金208000元的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”。本案中北京建筑公司主张自2017年12月21至2018年7月16日止共计208天按照合同约定的每天1000元的标准计算工期延误违约金为208000元。西园绿化公司辩称违约金过高申请予以调整，一审法院按照涉案工程延期交付的占用损失计算工期延误违约金1664937.99×6%÷365×208=56927.19元。故北京建筑公司应付工程款为1664937.99-56927.19-1200000=408010.8元。四、关于100000元保证金是否退还的问题。本案中北京建筑公司反诉称中西园绿化公司施工中擅自降低标准、减少数量、缺省做法的行为，给作为宜昌东站经济适用住房二期A区项目总包的北京建筑公司的工程施工和企业信誉造成损害，主张扣留100000元保证金。根据合同第2.8条约定“乙方必须向甲方交纳100000的履约保证金。若乙方因自身原因不能近期进场或不能继续完成本工程或给甲方工程施工和企业信誉造成了损害，甲方有权扣留部分或全部履约保证金，剩余部分在乙方所承包工程施工完成并结算完毕后一次性付清”。北京建筑公司未提供充足证据证明符合合同约定的扣留保证金的情形，其主张不能成立，一审法院不予支持。至于西园绿化公司主张的利息问题，根据合同第2.3条约定工程完工通过竣工验收后15日内，甲方向乙方支付总工程款的80%。办好竣工资料交接手续并经结算审核后，甲方支付至该项目造价的95%，其余作为质量保证金，质保期为12个月，质保期满后，经验收合格无质量问题一次性付清（不计利息）。因双方因工程价款产生争议，双方互不配合不能确定工程价款，西园绿化公司未办理相关交接手续，故其主张的利息一审法院不予支持。

一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、第七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）中铁电气化局集团北京建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）宜昌市西园绿化有限责任公司工程款408010.8元；二、被告（反诉原告）中铁电气化局集团北京建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）宜昌市西园绿化有限责任公司保证金100000元；三、驳回原告（反诉被告）宜昌市西园绿化有限责任公的其他本诉诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）中铁电气化局集团北京建筑工程有限公司的其他反诉诉讼请求。如果被告中铁电气化局集团北京建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费6857元（已减半），宜昌市西园绿化有限责任公司已预交，由案件反诉受理费5371元（已减半），中铁电气化局集团北京建筑工程有限公司已预交，共计12228元，由宜昌市西园绿化有限责任公司承担7087元，中铁电气化局集团北京建筑工程有限公司承担5141元。

二审中，当事人双方均未提交新证据。

经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、西园绿化公司的上诉是否超过了法定期限？二、案涉绿化工程实际的竣工交付时间是何时？三、案涉绿化工程价款总金额应是多少？四、案涉违约金、保证金、利息应否予以支持及金额是多少？评述如下：

一、关于争议焦点一。北京建筑公司未提交证据证明，西园绿化公司提交上诉状超过了法定期限，应承担举证不能的不利后果。故对于北京建筑公司的有关抗辩理由，本院不予采信。

二、关于争议焦点二。首先，西园绿化公司主张案涉绿化工程已于2018年1月25日交付的依据，系其所提交的《住房分配入住通知单》。本院认为该证据不属于证明案涉绿化工程交付的直接证据，仅凭该通知单不能证明案涉绿化工程至迟已于2018年1月25日竣工交付，不能排除案涉绿化工程彼时尚未完工的可能性。其次，案涉绿化工程所属住宅工程项目于2018年7月16日取得《工程建设项目绿地面积核准意见书》（该意见书由北京建筑公司提交），宜昌市城市管理执法委员会同意对案涉绿化工程完工绿地面积核准备案，足以证明案涉绿化工程至迟于2018年7月16日竣工交付。一审法院认定案涉绿化工程于2018年7月16日竣工交付，继而认定案涉绿化工程逾期的时间，符合民事诉讼中的优势证据规则，未见不当之处。

三、关于争议焦点三。如前所述，在案证据可以证明案涉工程至迟于2018年7月16日竣工交付。就递交结算编制书的事项，从常理上讲西园绿化公司作为案涉绿化工程的承包人，在本案起诉前尚未向发包方北京建筑公司主张案涉工程价款，进而其在提起本案诉讼后才向北京建筑公司提交工程结算文件的可能性较小。通常，民事主体就有关纠纷提起民事诉讼，往往是在与有关当事人协商未果后才会采取的权利主张方式，同时本案在案证据及当事人双方在二审中的陈述，也证明在2019年9月份期间即西园绿化公司起诉前，当事人双方曾就案涉绿化工程进行过现场验收，但未形成结论的事实。因此，本院认为一审法院采信西园绿化公司的主张，认定其于2019年4月份曾向北京建筑公司提交过工程结算编制书（该编制书载明工程总价款为2035229.86元），北京建筑公司未于合同约定的30日期限内进行审核，继而依法认定案涉工程总价款为2035229.86元，具有合理性。

四、关于争议焦点四。结合上文对于工程竣工交付、工程价款的论述，本院认为一审法院关于案涉违约金、保证金、利息负担的有关判决内容，没有违反当事人之间合同的约定，亦未超出人民法院自由裁量权的范围，应予维持。当事人双方有关上诉理由均不能成立，本院不予采信。

综上所述，上诉人宜昌市西园绿化有限责任公司、上诉人中铁电气化局集团北京建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20915.31元，由上诉人宜昌市西园绿化有限责任公司负担12035.20元，由上诉人中铁电气化局集团北京建筑工程有限公司负担8880.11元。

本判决为终审判决。

审 判 长　廖朝平

审 判 员　李　丹

审 判 员　关俊峰

二〇二二年一月二十五日

法官助理　张俊保

书 记 员　熊芳园