河南博航塑业有限公司、中灌润茵（北京）节水灌溉设备有限责任公司侵害实用新型专利权纠纷二审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事案件裁定书

（2020）最高法知民终1753号

上诉人河南博航塑业有限公司（以下简称博航公司）因与被上诉人中灌润茵（北京）节水灌溉设备有限责任公司（以下简称中灌润茵公司）、邢台昌哲橡塑制品有限公司（以下简称昌哲公司）、原审被告禹州市小吕镇人民政府（原名：禹州市小吕乡人民政府，以下简称小吕镇政府）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院于2020年9月17日作出的（2020）豫01知民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

博航公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回中灌润茵公司对博航公司的诉讼请求。事实和理由：一、博航公司于2017年10月31日中标“全国新增千亿斤粮食生产能力规划禹州市2017年田间工程及排涝沟提升项目”（以下简称涉案工程）八标段工程，该工程所用ＳＤ-03喷头（含管件、喷嘴）（以下简称被诉侵权产品）系博航公司委托的工程具体负责人孙某,4、侯某,4从昌哲公司购买。昌哲公司是涉案产品的生产者、销售者，即便被诉侵权产品侵犯了中灌润茵公司的专利权，也应让昌哲公司依法承担赔偿责任；二、博航公司购买被诉侵权产品时，严格审核了对方公司的营业执照、经营范围、机构信用代码、开户许可证及对方提供的水利部灌溉设备质量检测中心出具的旋转式喷头的“检验报告”，尽到了合理注意义务，其不知道也不可能知道昌哲公司生产出售的多喷嘴旋转喷头为侵权产品；三、昌哲公司在一审中存在出尔反尔的不诚信行为，应当予以谴责和处罚。

中灌润茵公司针对博航公司的上诉答辩称：原审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，认定我方损失较低。中灌润茵公司提供相应证据明确中灌润茵公司损失，但是原审法院是按照酌定计算的。昌哲公司作为生产者应承担相应侵权责任。博航公司委托没有经验资质的个人购买，且没有提供相应发票，没有尽到审慎义务，应承担连带责任。 昌哲公司针对博航公司的上诉答辩称：一、昌哲公司从来没有和博航公司签订销售合同且并没有销售过涉案八标段工程中使用的喷头产品，博航公司称从昌哲公司购买的产品并无法证明合法来源抗辩成立；二、博航公司陈述前后矛盾。原审庭后出具的情况说明表明收到3100套，支付货款是5万元。博航公司主张购买产品的数量与清单不符。涉案工程开工日期与约定日期不符；三、博航公司提供的2018年1月1日向侯某,4出具的委托书，委托两人以公司名义。原审侯某,4否认委托书事项，与博航公司不存在委托关系。原审中，博航公司说收到昌哲公司的喷头但其没有提供签收票据及签字。综上，博航公司上诉理由不能成立。

中灌润茵公司向原审法院提起诉讼,原审法院于2020年3月20日立案受理,中灌润茵公司起诉请求：1.判令博航公司、昌哲公司、小吕镇政府立即停止侵犯中灌润茵公司名称为“一种可用于地埋的多喷嘴型旋转喷头”、专利号为ZL2016XXXX8630.2的实用新型专利（以下简称涉案专利）权的行为，即召回、封存并销毁被诉侵权产品及为生产被诉侵权产品使用的模具；2.判令博航公司、昌哲公司、小吕镇政府连带赔偿给中灌润茵公司造成的经济损失共计243763.2元；3.判令博航公司、昌哲公司、小吕镇政府连带承担因维权而产生的律师费10000元、公证费300元，差旅费500元，共计10800元。

昌哲公司原审辩称：1.中灌润茵公司同时申请了实用新型专利和发明专利，在实用新型专利有效的情况下，发明专利进入实质审查阶段，中灌润茵公司应当放弃实用新型专利权才可以被授予发明专利，其实用新型专利应该已经放弃，昌哲公司不存在侵权问题。2.中灌润茵公司应提交专利评价报告，以证明实用新型专利权是否有效。3.中灌润茵公司应提供具有相应资质的鉴定机构对被诉侵权产品与涉案实用新型专利记载的全部技术特征是否相同或者等同的鉴定意见。4.中灌润茵公司起诉昌哲公司并要求承担连带赔偿责任没有事实与法律依据，昌哲公司没有侵犯其专利权的行为，被诉侵权产品不是昌哲公司生产，昌哲公司也没有销售过该产品。中灌润茵公司要求赔偿损失及合理费用没有证据证明。综上请求依法驳回中灌润茵公司的诉讼请求。 博航公司原审辩称，1.中灌润茵公司同时申请了实用新型专利和发明专利，实用新型专利有效的情况下，发明专利进入实质审查阶段，中灌润茵公司应当放弃实用新型专利权才可以被授予发明专利，其实用新型专利应该已经放弃，博航公司不存在侵权问题。2.中灌润茵公司应提交专利评价报告，以证明实用新型专利权是否有效。3.博航公司与昌哲公司是2018年2月28日签订销售合同，中灌润茵公司诉称2018年1月17日发现博航公司侵权不属实。博航公司所用喷头为2443套，与中灌润茵公司诉称的3312个不符。4.中灌润茵公司应提供具有相应资质的鉴定机构对被诉侵权产品与涉案实用新型专利记载的全部技术特征是否相同或者等同的鉴定意见。5.博航公司所用产品有合法来源且支付了合理对价，同时博航公司施工的涉案工程第八标段是脱贫攻坚的重大项目，不应停止使用和销毁。 小吕镇政府原审辩称，1.小吕镇政府不是涉案项目工程的招标人、采购人和使用人，没有侵犯中灌润茵公司的专利权，中灌润茵公司起诉主体不适格。本案涉及的项目工程是全国新增千亿斤粮食生产能力规划禹州市2017年田间工程及排涝沟提升项目，小吕镇政府并不是招标人、采购方。小吕镇政府之所以在该项目喷灌地埋管采购及埋设含喷头等附件合同书上作为丙方盖章，是因为该项目具体施工地点位于小吕镇政府辖区，小吕镇政府主要义务仅仅体现在合同第一条第8款中，即负责施工过程中的“三通一平”及协调施工队与村组之间的关系，保证正常施工。该项目所用的相关附件，不是由小吕镇政府决定，也不是由小吕镇政府负责采购和验收使用，因此小吕镇政府不存在中灌润茵公司诉称的审查注意义务，不存在侵权行为，小吕镇政府作为被告主体不适格。2.涉案工程项目是依据国务院办公厅发布的《全国新增1000亿斤粮食生产能力规划（2009-2020年）》开展实施的，是涉及国计民生和经济发展的重大项目。即使经法院审理查明确实存在他人侵犯中灌润茵公司专利权的行为，中灌润茵公司诉讼请求中关于销毁涉案产品的要求将严重影响社会公共利益及造成公共资源浪费，不符合《民法总则》中的“绿色原则”，该项诉讼请求应不予支持。综上，小吕镇政府不是涉案工程项目的招标人、采购人和使用人，没有侵犯中灌润茵公司的专利权，请求驳回中灌润茵公司对小吕镇政府的诉讼请求。 原审法院认定事实： 2016年6月28日，专利权人中国灌溉排水发展中心、北京中灌绿源国际咨询有限公司、中灌润茵（北京）节水灌溉设备有限责任公司向国家知识产权局提出“一种可用于地埋的多喷嘴型旋转喷头”实用新型专利申请，2016年12月28日，国家知识产权局予以授权，专利号为ZL2016XXXX8630.2。2016年11月25日、2017年5月10日、2017年12月15日，中灌润茵公司分别缴纳该专利年费各600元。2016年6月28日，专利权人中国灌溉排水发展中心、北京中灌绿源国际咨询有限公司、中灌润茵（北京）节水灌溉设备有限责任公司同时向国家知识产权局提出“一种可用于地埋的多喷嘴型旋转喷头”的发明专利申请，2018年9月14日，国家知识产权局予以授权，专利号为ZL2016XXXX1050.3。 上述被授予实用新型专利、发明专利的权利要求内容相同。本案中，中灌润茵公司主张保护ZL2016XXXX8630.2“一种可用于地埋的多喷嘴型旋转喷头”实用新型专利权利要求1，该专利权利要求1为：一种可用于地埋的多喷嘴型旋转喷头，包括：与地下供水管道相连通的地埋机构以及可上下滑动地放置在所述地埋机构中的喷灌机构，其特征在于，所述喷灌机构包括：进水管、连接管、导流管、喷水管、自旋组件；所述导流管包括下连接段、分别与所述下连接段顶部相连通的上竖直段和上倾斜段，所述上倾斜段的内径大于所述上竖直段的内径；所述喷水管包括同轴连接的柱形管和锥形管，所述锥形管的侧壁下方设置有大径斜喷口，所述锥形管的侧壁上方设置有多个小径直喷口，多个小径直喷口绕所述锥形管的锥顶圆周排布；所述喷水管的柱形管套设在所述导流管的下连接段上，所述导流管的上竖直段和上倾斜段均位于所述喷水管的锥形管内；所述上竖直段的管口与所述锥形管的锥顶相对，并位于所述小径直喷口下方；所述上倾斜段的管口连接所述大径斜喷口；所述柱形管可转动地放置在所述连接管的顶部，所述连接管与所述进水管可拆卸连接，所述进水管、所述连接管、所述导流管的管腔顺次连通；所述自旋组件设置在所述进水管内，用于产生水力自旋，进而使所述喷水管旋转。 2017年4月7日，河南省发展和改革委员会豫发改农经[2017]348号文对许昌市发展和改革委员会《关于〈全国新增千亿斤粮食生产能力规划禹州市2017年田间工程建设项目实施方案〉的评估报告》作出批复，该项目规模1.1万亩，项目建设区涉及小吕乡6个行政村，建设期限2017年12月底完成主体工程，2018年4月底完成全部工程。2017年9月，禹州市实施全国新增500亿公斤粮食生产能力规划项目建设办公室（以下简称禹州项目办公室）作为招标人对全国新增千亿斤粮食生产能力规划禹州市2017年田间工程及排涝沟提升项目发出招标公告，博航公司中标该项目第八标段。博航公司提供的其投标分项报价表中显示工程合计1553551.66元，其中SD-03型喷头（含管件、喷嘴）3312套，单价24.16元，计80017.92元。2017年11月1日，禹州项目办公室作为采购方与供应方博航公司、项目区政府小吕镇政府签订“全国新增千亿斤粮食生产能力规划禹州市2017年田间工程及排涝沟提升项目喷灌地埋管采购及埋设含喷头等附件合同书（八标段）”（以下简称八标段合同书）。合同约定，该工程施工地点为小吕乡（吕东村），工程内容为地埋管供应及埋设含喷头等附件，其中Ø110:3864米，Ø75:42504米，喷头3312个，共计46368米。开、竣工日期为合同签订之日起三日内开工，开工后90日历天竣工。合同价为1553551.66元，合同价包含货物的全部价款、税费、运输、装卸、安装、服务、检测、保险的一切手续费，禹州项目办公室不再向博航公司支付该合同规定之外的任何费用。工期90日历天，如遇不可抗因素，由博航公司向禹州项目办公室提出延期申请，经禹州项目办公室审核确认后工期予以顺延。小吕镇政府负责保持良好的施工环境，保证施工过程中的水、电、路三通，协调施工队与村组之间的关系保证正常施工。博航公司保证所提供的货物（含喷头）是全新的、未使用过的，保证所提供的货物符合国家有关产品质量认证标准及招、投标文件中规定的质量要求和技术指标，保证采用先进、质量上乘、外表美观的产品。交货时，博航公司须同时将货物的技术资料、产品质量监督检验合格证书、配套附件、出厂合格证等资料交付禹州项目办公室。合同还对货物运输、产品质量、合同价款的支付、违约责任等进行了约定。该合同由三方当事人签章予以确认。 博航公司提供的2019年1月3日项目验收单显示，其提请验收的“;地埋管物资工程rdquo开工日期为2017年11月，Ø110地埋管计划目标3864m，Ø75地埋管计划目标42504m，喷头计划目标3312个，均实际完成并合格。禹州项目办公室在该项目验收单中加盖印章，盖章处写有“实际工程量以审计决算为准”等内容。该项目验收单竣工日期一栏空白。博航公司提供的全国新增千亿斤粮食生产能力规划禹州市2017年田间工程及排涝沟提升项目八标段竣工决算汇总表显示，工程决算价为1740247.6元，2019年5月8日，博航公司在项目竣工决算汇总表中签章，2019年9月30日，监理单位、禹州项目办公室分别签章。博航公司提供只有博航公司盖章的八标段决算书显示，总价1750247.6元，其中SD-03型喷头（含管件、喷嘴）合同工程量3312套，实际完成工程量2443套，单价24.16元，该部分总价59023元。 2018年4月15日，博航公司向禹州项目办公室及项目监理部提出“关于喷灌设施变更追加配套的申请”，该申请提出，博航公司施工项目第八标段，区域内有灌溉机井15眼，施工过程中发现该区域内水质含沙量太高，测试时经常堵塞喷头，导致喷淋系统失灵，维修费时、费工，还要开挖土地，损毁庄稼，针对存在的问题，博航公司标段技术负责人及监理单位、设计院、业主单位到小吕镇罗庄村喷灌项目区现场查看观摩，经充分分析与研究，申请追加配套过滤器、压力罐等共计15套。博航公司提供的“决算说明”显示，项目新增压力罐15套，新增摇臂喷头190套，转换接头190个。 2019年7月24日，中灌润茵公司向河南省禹州市公证处（以下简称禹州市公证处）申请证据保全公证。2019年7月24日11时15分，中灌润茵公司的委托代理人王斌、禹州市公证处公证员和公证人员常林、参加人赵莲来到河南省禹州市小吕镇柴庄村五组，在农田中王斌对周围环境进行拍摄，后王斌随机选了五个多喷嘴型旋转头进行拍摄，共拍照片十一张，录制的视频刻录光盘一张。对上述过程，禹州市公证处出具（2019）豫许禹证内民字第794号公证书予以确认。照片及光盘附于公证书后。 2019年8月12日，中灌润茵公司曾就ZL2016XXXX1050.3号发明专利对本案博航公司、昌哲公司、小吕镇政府提起诉讼[案号：（2019）豫01知民初945号]，后撤回起诉。在该案审理中，原审法院依中灌润茵公司的申请，通知各方当事人于2019年12月18日至禹州市小吕镇柴庄村五组农田进行现场勘验，并对现场取得的被诉侵权产品一套予以留存。根据（2019）豫许禹证内民字第794号公证书及原审法院现场勘验，涉案被诉侵权产品为一种可用于地埋的多喷嘴型旋转喷头，包括与地下供水管道相连通的地埋机构以及可上下滑动地放置在所述地埋机构中的喷灌机构，喷灌机构包括进水管、连接管、导流管、喷水管及自旋组件。导流管包括下连接段及分别与下连接段顶部相连通的上竖直段和上倾斜段，上倾斜段的内径大于上竖直段的内径；喷水管包括同轴连接的柱形管和锥形管，锥形管侧壁下方有一大径斜喷口，锥形管侧壁上方多个小径直喷口绕锥形管的锥顶圆周排布；喷水管的柱形管套在导流管的下连接段上，且上竖直段和上倾斜段均位于喷水管的锥形管内，上竖直段的管口与锥形管的锥顶相对且在小径直喷口下方，上倾斜段的管口与大径斜喷口相连；柱形管可转动地放置在连接管的顶部，连接管与进水管可拆卸连接。进水管、连接管和导流管的管腔顺次连通。进水管进水后喷水管可旋转。博航公司抗辩该勘验地点为七标段，但认可其施工的第八标段使用的被诉侵权产品与第七标段中的被诉侵权产品一致。 博航公司抗辩其使用的涉案被诉侵权产品是其委托孙某,4、侯某,4从昌哲公司购买，并提供昌哲公司（供方）与孙某,4（需方）签订的销售合同一份、销售清单两份、侯某,4向“昌哲橡塑”微信转账5万元的转账记录等。销售合同显示签订日期2018年2月28日，合同主要约定，货物名称为“ＳＤ-03”，单位为套，数量5000，单价46元，合计金额230000元；货物交付方式及地点为禹州市小吕乡施工工地。合同共有八条，第一条至第七条均为打印，第八条为手写，内容为“以实际使用数量为准，使用多少付多少款”。该合同有昌哲公司签章及孙某,4签名。抬头为昌哲公司、收货单位为孙某,4的两份销售清单显示，日期分别为2018年3月28日、2018年4月11日，货物名称均为“伸缩立杆”，数量分别为1600个、1500个，单价均为46元，金额分别为73600元、69000元，销货单位经手人签名处分别显示“辛战波”、“辛伟昌”签名，收货单位、收货人处空白。博航公司提供的侯某,4微信转账记录显示，2018年4月29日，侯某,4向“昌哲橡塑”转款两笔，金额分别为2万元，1万元，2018年4月30日，侯某,4向“昌哲橡塑”转款两笔，金额均为1万元，上述共计5万元。 昌哲公司出具情况说明称，2018年2月28日的合同不是博航公司与昌哲公司签订，且该合同未实际履行。销售清单上已明确写明是伸缩立杆，不是本案的侵权产品，转账记录显示给昌哲公司的5万元是伸缩立杆的款项。 博航公司证据目录说明其提供侯某,4微信转账记录的目的是证明博航公司支付货款5万元给昌哲公司的事实；博航公司当庭陈述，因侯某,4、孙某,4和博航公司有过业务往来，基于信任委托侯某,4、孙某,4购买产品并施工。庭后博航公司出具书面情况说明称，与昌哲公司的合同是孙某,4签订，接受产品由侯某,4负责，货款是博航公司支付，具体由侯某,4以微信方式支付给昌哲公司法定代表人辛占波。虽然发货清单写的是伸缩杆，实际博航公司收到的产品既有伸缩杆，也有喷头，分别包装。博航公司于2018年3月28日收到ＳＤ-03（含管件、喷头）1600套，价款73600元，2018年4月11日收到ＳＤ-03（含管件、喷头）1500套，价款69000元，博航公司先后支付货款5万元，施工中产品实际用量2443套，所购产品有剩余。博航公司还陈述，涉案工程八标段实际开工日期是2018年2月底、3月初左右，整个工程历时大概4个月，八标段工程施工顺序是，水井开挖及水井配套、土方开挖，然后是涉案产品的安装、调试。涉案产品已支付的5万元，博航公司是以现金方式付给侯某,4的。 证人孙某,4出庭陈述，从昌哲公司共购进伸缩杆和喷头3000多个，由昌哲公司送货，共送了两次，博航公司提供的两份销售清单属实，共支付给昌哲公司5万元，是侯某,4通过微信支付的，支付给昌哲公司的5万元是博航公司以现金方式给的。两份销售清单上的货八标段和王军锋（七标段）都用了。2019年10月9日的情况说明是孙某,4出具。2019年10月9日孙某,4出具的情况说明主要内容为，孙某,4和七标段实际负责人王军锋共同从昌哲公司采购喷头，2018年2月28日，以孙某,4为乙方与昌哲公司签订了销售合同，其中七标段共用喷头1400套，2018年4月29日、2018年4月30日，王军锋通过侯军（微信方式）向孙某,4预付货款共2万元。孙某,4陈述，该情况说明中的“侯军”就是侯某,4。 证人侯某,4出庭陈述，销售清单写的是立杆，但喷头是一起送的。与昌哲公司的合同是2018年2月28日签订的，货是昌哲公司送的，共送了两次，一次是2018年3月28日，1600套，第二次记不清了，但有单子，到货后会有签收。之前有人和侯某,4谈过产品问题，但价格太高（100多），所以没买。博航公司出具的两份销售清单属实，该销售清单中的产品七标段和八标段都用了，侯某,4微信转账给辛战波（昌哲公司）5万元，由于未开发票，余款未付。付给昌哲公司的款项来源是博航公司给了3万元，七标段给了2万元。 原审另查明： 1.2019年8月12日，中灌润茵公司曾以其ＺＬ2016XXXX1050.3发明专利分别对康康公司及小吕镇政府，博航公司及小吕镇政府提起诉讼［案号分别为（2019）豫01知民初946号、945号］，诉讼中分别追加昌哲公司为被告参加诉讼，后撤回起诉。之后又以ＺＬ2016XXXX8630.2号实用新型专利分别提起包括本案在内的两起诉讼。在中灌润茵公司对康康公司等提起的（2019）豫01知民初946号侵害发明专利权纠纷一案中，康康公司提供了上述孙某,42019年10月9日的情况说明，本案中，经询问孙某,4，孙某,4确认该情况说明是其出具。 2.本案实用新型专利的专利权人北京中灌绿源国际咨询有限公司、中国灌溉排水发展中心分别出具声明书，自愿放弃本案诉讼的相关权利。 3.中灌润茵公司为证明其涉案实用新型专利产品的价格，提供销售合同三份及销售代理商代理合同一份。三份销售合同显示“;地埋式伸缩喷头SD-03rdquo单价分别为每套158元、168元、161元；区域经销加盟合同附件显示“;地埋式自动伸缩旋转喷头SD-03rdquo每套178元。中灌润茵公司陈述每个产品其应得利润73.6元。 4.中灌润茵公司为证明其维权支付的合理费用，提供了（1）律师代理合同及金额10000元的律师代理费发票、银行转账（10000元）电子回执各一份；（2）公证费发票一份，金额600元，主张本案公证费支出300元；同时主张本案差旅费500元。 5.博航公司提供的2018年1月1日其向孙某,4、侯某,4出具的授权委托书载明，博航公司委托孙某,4、侯某,4以公司的名义负责实施全国新增千亿斤粮食生产力规划禹州市2017年田间工程及排涝沟提升工程第八标段工程。在该工程中其二人处理的有关工程一切事务，博航公司均予以承认，代理人无权转委托，委托期限自委托书签订之日起至该工程竣工验收之日止。该授权书中有孙某,4及侯某,4的签名并按有指印。中灌润茵公司当庭询问侯某,4，博航公司是否向侯某,4出具过委托书等手续时，侯某,4回答没有；庭后侯某,4出具书面情况说明称，其说没有是指没有其他证件，委托书是有的，博航公司已提交法庭。 6.博航公司为证明其使用的涉案产品是其委托侯某,4、孙某,4从昌哲公司购买，还提供了昌哲公司的机构信用代码证、营业执照、开户许可证、法定代表人身份证、昌哲公司委托水利部节水灌溉设备质量检测中心出具的“;地埋式自动伸缩一体化喷灌设备rdquo检验报告（拟证明委托单位昌哲公司送检的产品检验合格）复印件各一份，及孙某,4、侯某,4的证人证言各一份。

小吕镇政府针对博航公司的上诉述称：小吕镇政府并非本案所涉项目招标人，没有侵犯中灌润茵公司涉案专利权，不应承担责任，也非二审被上诉人，不应承担责任。原审判决证据认定上有瑕疵，昌哲公司应作为侵权人承担侵权责任。

原审法院认为，本案争议焦点为：一、中灌润茵公司是否享有涉案实用新型专利权；二、博航公司、昌哲公司、小吕镇政府是否存在侵权行为及各自应承担何种责任；三、中灌润茵公司要求赔偿数额有无事实及法律依据。 一、关于中灌润茵公司是否享有涉案实用新型专利权的问题。

本院认为，综合各方诉辩意见及案件事实，本案二审的争议焦点为：（一）博航公司合法来源抗辩是否成立；（二）本案应如何处理。 （一）关于博航公司合法来源抗辩是否成立问题 专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止销售行为的主张，人民法院应予支持。 销售者合法来源抗辩的成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件。被诉侵权产品具有合法来源是指销售者通过合法的进货渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得所售产品。对于客观要件，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。对于主观要件，销售者应证明其实际不知道且不应当知道其所售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出。其中，“不知道”是指销售者实际没有认识到所售产品是未经专利权人许可而制造并售出，表明销售者为善意。“不应当知道”是指销售者已经尽到合理注意义务，对于实际不知道所售产品是未经专利权人许可而制造并售出的事实主观上没有过失。据此，可以将专利侵权纠纷中销售者合法来源抗辩的主观要件归纳为善意且无过失。 关于销售者是否具有过失的证明责任分配，应注意保护专利权和维护正常市场交易秩序之间的平衡，站在诚信经营者的角度，尊重合法、正常的市场交易规则。一般而言，如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则销售者已经恪尽作为诚信经营者应负的合理注意义务，可推定其主观上无过失。此时，应由专利权人提供相反证据。在此基础上，如果专利权人提供的证据能够初步证明销售者知道或应当知道所售产品系未经专利权人许可而制造并售出这一事实具有较高可能性的，则销售者应当进一步举证，此时销售者除应证明其遵循合法、正常的市场交易规则之外，还应证明其已经对所售产品是否为经专利权人许可而制造并售出给予必要注意，否则应认定其主观上具有过失，未能满足合法来源抗辩之“善意无过失”的主观要件。 本案中，博航公司提供了销售合同、销售清单、检验报告，货款支付记录、施工日志等证据，用于证明其从昌哲公司处购买了ＳＤ-03产品。根据博航公司提供上述证据及各方陈述，可初步认定，博航公司于2017年10月31日中标涉案工程八标段工程，八标段工程实际负责人侯某,4及孙某,4、王军锋共同去昌哲公司为博航公司和康康公司采购涉案工程中需要使用的ＳＤ-03产品，并以孙某,4名义与昌哲公司于2018年2月28日签订销售合同，约定以46元单价购买ＳＤ-03产品5000套，合计金额230000元，并约定以实际使用量为准，货物交付方式及地点为禹州市小吕镇施工工地，昌哲公司给侯某,4、孙某,4、王军锋提供了其生产产品的检验报告。该报告记载，ＳＤ-03为地埋式自动伸缩一体化喷灌设备，包含自动伸缩体及喷头。该八标段工程于2018年3月24日实际开始施工。2018年3月28日和2018年4月11日，昌哲公司分两次共交付“伸缩立杆”共3100套，后昌哲公司进行了第三次交货。2018年4月29日和30日，侯某,4为博航公司、康康公司向昌哲公司支付货款共计5万元。昌哲公司于2018年5月27日向王军锋主张一共交货3700个，并追要货款86160元以达到总货款的百分之八十。 《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本院认为，首先，上述交易从签订合同、送货，再到付款、追账的时间顺序符合常理。工程约定开工时间与实际开工时间不同在实际施工中时有发生，本案中，博航公司亦对此提交了施工日志证明实际开工时间为2018年3月24日，在昌哲公司2018年3月28日交付产品的前四天，在昌哲公司2018年4月11日交付产品的约半个月前，符合一般的交易规律，交易时间与施工时间并不矛盾。其次，销售合同中SD-03与销售清单中“伸缩立杆”实际所指为同一产品具有高度可能性。上述销售合同记载的产品为SD-03，与销售清单上记载的“伸缩立杆”不一致，但根据对昌哲公司生产产品的检验报告的记载内容，SD-03为地埋式自动伸缩一体化喷灌设备，包含自动伸缩体及喷头，且该销售合同的SD-03单价与销售清单上“伸缩立杆”单价一致，均为46元。中灌润茵公司和博航公司均陈述伸缩立杆和喷头为成套设备，一般成套出售，不能单独使用。昌哲公司虽认为销售合同没有履行，但认可销售清单的真实性，且其承认与博航公司和康康公司除此次交易外并无其他交易往来。因销售合同与销售清单上记载的产品名称不一致实际交易中时有发生，结合博航公司提供的微信聊天记录等证据，可以认定销售合同中SD-03与销售清单中“伸缩立杆”实际所指为同一产品具有高度可能性。第三，销售产品数量及金额并不矛盾。昌哲公司与博航公司认可交付产品3700个，且双方均未提供具体的计算方式，属于估算确定，由卖方主张后买方确认，卖方主张的3700个略低于实际使用量3843个亦符合常理。且涉案工程是先中标后采购产品，采购的喷灌产品的费用仅占整个工程决算的一小部分，考虑到涉案工程中标金额包含工程所有材料在内的性质，虽然实际购买单价46元高于项目决算中产品单价24.16元，但不影响对本案实际交易的认定，有关交易符合一般交易惯例。综上，博航公司从昌哲公司购买了被诉侵权产品具有较高可能性。 昌哲公司认为2018年2月28日的合同不是博航公司与昌哲公司签订，且该合同未实际履行，销售清单上已明确写明是伸缩立杆，不是本案的被诉侵权产品。但博航公司提供了符合交易习惯的相关证据，昌哲公司未提供充分反证证明其主张，其关于昌哲公司未销售给博航公司被诉侵权产品的主张不能成立。 中灌润茵公司认为博航公司委托没有经验资质的个人购买，且没有提供相应发票，没有尽到审慎义务，应承担连带责任。但合法来源抗辩的主观要件系实际不知道且不应当知道其所售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出。博航公司系涉案工程第八标段中标方负责施工，其向昌哲公司采购产品时，查看了昌哲公司的营业执照、机构信用代码及昌哲公司提供的水利部灌溉设备质量检测中心出具的旋转式喷头的“检验报告”，博航公司并没有进一步审核所采购产品是否构成专利侵权的义务和能力，博航公司尽到了合理注意义务，其行为符合一般交易习惯。中灌润茵公司亦未进一步举证证明博航公司实际知道或应该知道被诉侵权产品侵犯其专利权，故中灌润茵公司的有关主张，本院不予采信。 综上，博航公司提供了符合一般市场主体交易习惯的相关证据，可以认定被诉侵权产品系博航公司从昌哲公司购买，且并无证据证明其实际知道或应当知道被诉侵权产品侵犯了涉案专利权，故其合法来源抗辩成立。结合博航公司购买被诉侵权产品时，昌哲公司出具的检验报告中记载的生产企业为昌哲公司，可以认定昌哲公司未经许可制造并销售了被诉侵权产品。原审法院以博航公司提供的其收到昌哲公司产品的数量、时间等与其实际使用产品的数量、时间等均有一定的矛盾为由，作出被诉侵权产品不是昌哲公司生产、销售的认定，有所不当，本院予以纠正。 （二）关于本案应如何处理问题 民事诉讼法解释第三百三十五条规定，民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。原审法院以博航公司提供的用于证明从昌哲公司购买被诉侵权产品的销售合同及微信转账等时间与涉案工程第八标段施工时间不一致等为由认定被诉侵权产品不是昌哲公司生产、销售，有所不当，导致未对昌哲公司构成侵权的事实进行审理，亦未对昌哲公司应承担的责任的相关事实进行审理。原审判决中已经认定被诉侵权产品技术方案落入了涉案专利的保护范围，如前所述，昌哲公司未经许可制造并销售了被诉侵权产品，实施了侵害涉案专利权的行为，而原审判决未对昌哲公司未经许可生产并销售被诉侵权产品的侵权事实进行审理，也未就其应承担的侵权责任及赔偿数额相关事实进行审理，对案件的裁判结果产生了实质性影响。由于原审判决对案件的裁判结果有实质性影响的基本事实认定不清，本案应撤销原审判决，发回重审。 综上所述，原审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：

2016年6月28日，中灌润茵公司等向国家知识产权局同时申请了“一种可用于地埋的多喷嘴型旋转喷头”实用新型专利及发明专利，2016年12月28日，国家知识产权局对上述实用新型专利予以授权，专利号ZL2016XXXX8630.2，2016年11月25日、2017年5月10日、2017年12月15日，中灌润茵公司分别缴纳该专利年费各600元；2018年9月14日，国家知识产权局对上述发明专利予以授权，专利号ZL2016XXXX1050.3。《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第四十二条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。《中华人民共和国专利法实施细则》第四十一条规定，同一申请人在同日（指申请日）对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的，应当在申请时分别说明对同样的发明创造已申请了另一专利；未作说明的，依照专利法第九条第一款关于同样的发明创造只能授予一项专利权的规定处理。发明专利申请经审查没有发现驳回理由，国务院专利行政部门应当通知申请人在规定期限内声明放弃实用新型专利权。申请人声明放弃的，国务院专利行政部门应当作出授予发明专利权的决定……。申请人不同意放弃的，国务院专利行政部门应当驳回该发明专利申请；申请人期满未答复的，视为撤回该发明专利申请。实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。根据上述规定，中灌润茵公司享有涉案ZL2016XXXX8630.2实用新型专利权，该专利有效期至2018年9月13日。 二、关于博航公司、昌哲公司、小吕镇政府是否存在侵权行为及各自应承担何种责任的问题。 博航公司认可涉案工程八标段是其施工，涉案被诉侵权产品是博航公司提供并安装，因此，可以认定博航公司实施了销售涉案被诉侵权产品的行为。关于博航公司销售涉案侵权产品的时间，根据2017年11月1日博航公司与禹州项目办公室签订的八标段合同书的约定，八标段工程开、竣工日期为“合同签订之日起三日内开工，开工后90日历天竣工”；根据博航公司提供的八标段竣工决算资料，八标段开工日期为2017年11月；2018年4月15日，博航公司向禹州项目办公室及项目监理部提出“关于喷灌设施变更追加配套的申请”，并在申请中提出因喷头堵塞，故申请追加配套过滤器等，据此可以认定涉案被诉侵权产品在2018年4月15日之前已安装在涉案工程第八标段。因此，博航公司销售涉案被诉侵权产品的行为发生在中灌润茵公司涉案实用新型专利权的有效期内。即使按博航公司陈述的八标段的实际开工日期（2018年3月初左右）及施工时间（整个工程历时四个月），博航公司在涉案工程八标段安装被诉侵权产品的时间仍在中灌润茵公司涉案实用新型专利权的有效期内。 关于涉案被诉侵权产品是否落入中灌润茵公司涉案实用新型专利权的保护范围的问题。专利法第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。本案中，将被诉侵权产品与中灌润茵公司ZL2016XXXX8630.2“一种可用于地埋的多喷嘴型旋转喷头”实用新型专利权利要求1对比，两者均为农田喷灌装置，包括与地下供水管道相连通的地埋机构以及可上下滑动地放置在所述地埋机构中的喷灌机构，喷灌机构包括进水管、连接管、导流管、喷水管及自旋组件。导流管包括下连接段及分别与下连接段顶部相连通的上竖直段和上倾斜段，上倾斜段的内径大于上竖直段的内径；喷水管包括同轴连接的柱形管和锥形管，锥形管侧壁下方有一大径斜喷口，锥形管侧壁上方多个小径直喷口绕锥形管的锥顶圆周排布；喷水管的柱形管套在导流管的下连接段上，且上竖直段和上倾斜段均位于喷水管的锥形管内，上竖直段的管口与锥形管的锥顶相对且在小径直喷口下方，上倾斜段的管口与大径斜喷口相连；柱形管可转动地放置在连接管的顶部，连接管与进水管可拆卸连接。进水管、连接管和导流管的管腔顺次连通。进水管进水后喷水管可旋转。被诉侵权产品的技术特征与ZL2016XXXX8630.2专利权利要求1的全部技术特征一一对应且相同，即被诉侵权技术方案包含了中灌润茵公司主张的权利要求1记载的全部技术特征，因此落入了中灌润茵公司涉案实用新型专利权的保护范围，侵犯了中灌润茵公司ZL201620658630.2实用新型专利权。 关于博航公司的民事责任问题。博航公司抗辩其销售的涉案侵权产品系其委托孙某,4、侯某,4从昌哲公司购买，其产品有合法来源。但其提供的证据存在以下问题，1.博航公司提供证据证明其从昌哲公司购进涉案产品的单价是46元，但博航公司与涉案工程甲方决算中涉案产品单价是24.16元。2.根据博航公司提供的证据及陈述、证人孙某,4、侯某,4的证言，博航公司确认昌哲公司供货以博航公司提供的两份销售清单为准，该两份销售清单显示为“伸缩立杆”共3100个，博航公司确认其在涉案工程八标段使用数量为2443套，孙某,4出具情况说明称七标段使用1400套，上述共计3843套超出了昌哲公司的供货数量3100“个”。3.博航公司出具情况说明称，昌哲公司两次所供货物都是博航公司使用，其购买产品有剩余；证人孙某,4、侯某,4陈述，昌哲公司供的两次货物，博航公司（八标段）和七标段均使用，博航公司与侯某,4、孙某,4的证言不一致。4.博航公司陈述涉案工程实际开工日期是2018年2月底、3月初，但博航公司提供的项目验收单显示开工日期为“2017年11月”。5.按博航公司提交的工程项目验收单八标段开工时间是2017年11月；按八标段合同书的约定八标段应在2017年11月4日之前开工，并在90天内完工；博航公司提供证据证明其收到昌哲公司涉案产品的时间是2018年3月28日1600个、2018年4月11日1500个，其收到涉案产品的时间距其项目验收单载明的开工时间已有四个月的时间；从博航公司2018年4月15日提出的追加配套申请看，2018年4月15日之前其已测试出喷头存在的问题并通过观摩他人项目，经充分分析与研究提出了追加配套申请。2018年4月15日与2018年3月28日间隔17天，与2018年4月11日间隔3天。6.博航公司称其通过侯某,4以微信方式向昌哲公司支付货款5万元，该5万元是博航公司以现金方式付给侯某,4；侯某,4出庭作证陈述，称该5万元博航公司支付3万元，七标段支付2万元。两者陈述不一致。综上，博航公司提供的其收到昌哲公司产品的数量、时间等，与其实际使用产品的数量、时间等均有一定的矛盾，因此，博航公司抗辩其在涉案工程八标段安装的涉案侵权产品系从昌哲公司购买的意见，证据不足，原审法院不予采信。博航公司未经许可，销售侵犯中灌润茵公司ＺＬ2016XXXX8630.2实用新型专利权的产品的行为，侵犯了中灌润茵公司涉案实用新型专利权，其提供的证据及陈述不足以证明其销售的涉案侵权产品是从昌哲公司购买，因此，中灌润茵公司要求博航公司赔偿损失的理由成立，原审法院予以支持。 关于昌哲公司的民事责任。因博航公司提供的证据不足以证明其销售的涉案侵权产品系昌哲公司生产并销售，中灌润茵公司也未能提交证据证明涉案侵权产品系昌哲公司生产并销售，昌哲公司亦抗辩涉案侵权产品不是其提供，昌哲公司未与博航公司签订销售合同，因此中灌润茵公司要求昌哲公司承担本案侵权责任的主张，证据不足，原审法院不予支持。 关于小吕镇政府的民事责任。从八标段合同书的内容看，小吕镇政府不是涉案工程合同的招标方或中标方，因涉案工程在小吕镇政府辖区范围，其仅负责施工环境及协调施工队与村组之间的关系以保证涉案工程的正常施工等，对涉案工程的具体施工内容及工程所使用产品其均不参与，中灌润茵公司亦未提供证据证明小吕镇政府参与了涉案侵权产品的采购、销售或对涉案产品是侵权产品知情，因此中灌润茵公司要求小吕镇政府承担本案侵权责任的理由不能成立，原审法院不予支持。 关于中灌润茵公司要求停止侵权，包括召回、封存并销毁涉案侵权产品及为生产侵权产品使用的模具的诉讼请求。由于本案所涉及的工程为政府惠民工程，涉及公共利益，且涉案侵权产品均已安装在田地间使用，如果召回、封存并销毁涉案侵权产品，势必会对该范围内的农业生产造成一定影响，也会造成政府财政资金的浪费；此外，中灌润茵公司未提供证据证明博航公司、昌哲公司有生产模具，因此，对中灌润茵公司要求召回、封存并销毁涉案侵权产品及为生产侵权产品使用的模具的诉讼请求，原审法院不予支持。 三、关于赔偿损失的数额。 专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可费用均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，因中灌润茵公司未能举证证明其因侵权所受到的实际损失、或博航公司因侵权所获得的利益及涉案专利许可使用费等情况，中灌润茵公司主张其每个产品利润73.6元，但未提供相应证据证明，原审法院综合考虑涉案专利的类型、博航公司侵权行为的性质及情节、涉案产品的价格、中灌润茵公司为维权支出的合理费用等因素，酌情确定博航公司赔偿数额为6万元。 综上，原审法院判决：一、博航公司于判决生效之日起十日内赔偿中灌润茵公司经济损失及合理支出共计人民币60000元；二、驳回中灌润茵公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5118.45元，由中灌润茵公司负担1918.45元，博航公司负担3200元。 本院二审期间，博航公司为证明其主张，向本院提交了如下证据： 第一组证据：监理日志（1-48页）和禹州市实施全国500亿公斤粮食生产能力规划项目建设办公室《证明》一份，欲证明涉案工程约定于2017年11月11日开工，但实际开工日期为2018年3月24日，晚于合同约定的开工日期。 第二组证据：王某锋与昌哲公司法人辛战波微信聊天记录截图八张、微信支付转账电子凭证二份，欲证明1.博航公司所购ＳＤ-03产品由侯某,4、孙某,4、王某锋三人赴昌哲公司购买。2.昌哲公司共发货3700个，每个46元。3.博航、康康公司共支付货款5万元。4.原审证人侯某,4、孙某,4当庭陈述客观真实。5.博航公司代表孙某,4与昌哲公司所签订的销售合同客观真实，且已实际履行。 第三组证据：禹州市实施全国500亿公斤粮食生产能力规划项目建设办公室《证明》一份，欲证明侯某,4系博航公司派驻“全国新增千亿斤粮食生产能力规划禹州市2017年田间工程及排涝沟提升项目”八标段现场施工负责人，王军锋系康康公司派驻“全国新增千亿斤粮食生产能力规划禹州市2017年田间工程及排涝沟提升项目”七标段现场施工负责人，其二人分别代表其公司与项目建设单位对接该项目施工的相关事宜，接受并落实建设单位安排的关于该项目推进的相关工作。 第四组证据：照片一份，欲证明博航公司从昌哲公司购买了SD-03型号产品，不同厂家叫法不同但产品组成及功能相同，被诉侵权产品来源合法。 中灌润茵公司针对博航公司提交证据的质证意见为：原审时就已经存在但没有调取，不属于新证据。对第一组证据真实性无异议，无法证明法院查明事实是错误的。对第二组证据真实性无异议，昌哲公司生产并销售涉案产品应承担侵权责任。对第三组证据真实性无异议，该证据与博航公司原审说的委托购买是相悖的，恰恰证明侯某,4和王军锋与两公司存在非法转包情况。对第四组证据无异议。 昌哲公司的质证意见为：对第一组证据意见同中灌润茵公司，无法证明开工时间，监理日志上无填写人信息。对第二组证据真实性、合法性和关联性均有异议，微信聊天内容不是完整聊天记录，无原始载体，需核实，售出的产品与王军锋没有联系，故不能客观真实反映购买产品是否为本案涉案产品。聊天记录没有显示单价不能证明是博航公司委托他人购买的产品，也不可证明是博航公司支付的货款，也不能证明履行的就是博航公司提供的销售合同。对第三组证据真实性无异议，出具的内容与一审博航公司陈述内容相矛盾，证明上记载的博航公司主张的侯某,4、孙某,4为委托人，与一审陈述矛盾，对证明目的不认可。对第四组证据博航公司陈述是昌哲公司生产部分不认可。对检验报告真实性无异议。 小吕镇政府的质证意见为：对上述证据真实性、合法性和关联性均无异议。 对于上述证据，本院认证意见为：对博航公司提交证据的真实性、合法性予以认定，关联性和证明力本院将在下文结合案情予以综合认定。 中灌润茵公司、昌哲公司、小吕镇政府二审期间均未向本院提交新证据。 原审法院查明的事实基本属实，对各方当事人没有争议的事实，本院予以确认。 本院另查明，根据博航公司提供的《监理日志》，2018年3月24日记载的施工内容等信息显示：8标：柴庄村1#地高标准喷灌人工配合机械开口、钻孔。2018年4月28日记载的施工内容等信息显示：8标：柴庄村4#地高标准喷灌管道、喷头埋设并封沟。 2020年11月26日，禹州市实施全国新增500亿公开粮食生产能力规划项目某办公室出具的《证明》记载，侯某,4系博航公司派驻涉案工程八标段现场施工负责人，王军锋系康康公司派驻涉案工程七标段现场施工负责人。 第NG2017022802号《水利部节水灌溉设备质量检测中心检验报告》共有封面一页及主文3页。封面记载的内容显示，产品名称为地埋式自动伸缩一体化喷灌设备，委托单位和生产企业为昌哲公司。该报告主文第1页记载的内容显示，样品名称为地埋式自动伸缩一体化喷灌设备。该报告主文第2页记载的内容显示，规格型号为SD-03塑料材质，备注：设备包含自动伸缩体及喷头。

一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初209号民事判决； 二、本案发回河南省郑州市中级人民法院重审。 上诉人河南博航塑业有限公司预交的二审案件受理费1300元予以退回。

审判长　　徐卓斌 审判员　　董　胜 审判员　　雷艳珍

法官助理周雷 书记员王倩倩 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终1753号 案　　由 侵害实用新型专利权纠纷 合 议 庭 审判长：徐卓斌 审判员：董 胜、雷艳珍 法官助理：周雷 书记员：王倩倩