山东四方安装工程有限公司与中绿能建设工程设计有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2022）京03民终5239号 上诉人（原审被告、反诉被告）：山东四方安装工程有限公司，住所地山东省泰安市肥城市泰东路841号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京市天元律师事务所上海分所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中绿能建设工程设计有限公司，住所地成都市青羊区瑞南街33号3栋1**1层1号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工，住天津市津南区。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工，住山东省陵县。 上诉人山东四方安装工程有限公司（以下简称四方公司）因与被上诉人中绿能建设工程设计有限公司（以下简称中绿能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初6535号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 四方公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审。2.本案一、二审案件受理费、鉴定费均由中绿能公司承担。事实与理由：1.司法鉴定报告所依据的鉴定材料存在重大瑕疵。司法鉴定报告第二条中明确鉴定依据第3项为“竣工图纸”和合同清单。但是本案中绿能公司提供的图纸除手写标注为“竣工图”外，图纸上并无任何印章和签宇，无法证明该图纸就是案涉项目最终的“竣工图纸”，四方公司在质证意见中已经明确指出竣工图纸存在的问题；本案一审过程中，经四方公司通过一审法院向鉴定单位确认，鉴定单位所依据的“竣工图纸”与中绿能公司证据中的“竣工图”并不一致，因此鉴定单位实际使用的图纸并非中绿能公司证据目录中的图纸，鉴定单位最终使用的图纸实际并未经过法庭质证确认。2.司法鉴定单位的计算存在多处错误，虽经四方公司多次指出，但大部分均未改正。案涉合同系固定单价总价合同，争议双方在合同中约定“最终以现场实际发生量决算”，同时《分包合同》14.3条约定“工程变更签证必须经双方书面签字确认”。而鉴定单位在鉴定依据部分及附件中并未列明存在任何经争议双方书面签字确认的变更签证或变更图纸。由于鉴定单位出具的鉴定报告未提供详细的计算书，因此不能排除鉴定单位存在计算错误的可能。鉴定报告“合同内”鉴定内容所涉“工程措施费”、“工程管理费”两项内容，属于针对合同施工范围内的按项计费的项目，不应当按照决算金额的变化而调整。鉴定报告“合同内”鉴定内容所涉“不可预见费”项目在工程决算阶段不应当继续保留。鉴定单位关于不可预见费的处理方法不符合工程惯例，同时也缺乏依据，而且在四方公司明确提出异议的情况下，未将存在争议的情况提交法院裁判，在案涉工程不可预见费的处理上存在以审代判的情况。3.四方公司暂停支付中绿能公司工程款，符合合同约定且具备合法理由，一审法院判决四方公司支付利息是错误的。案涉工程因双方就结算存在争议，一直未能完成结算，因此四方公司在工程结算完成前，不具备支付后续工程款的前提条件。案涉工程经一审法院查明，明确中绿能公司的工程质量存在瑕疵。由于中绿能公司施工的金属壁板存在持续的变形发生，至今未能消除。因案涉工程目前处于使用状态，暂时未能就中绿能公司的质量瑕疵问题形成最后的修复方案。但是，四方公司基于案涉工程的质量问题所合理预期的修复费用和影响远高于一审法院目前判决的工程款金额。在这种情况下，一审法院未能充分考虑中绿能公司的重大过错，依然判决四方公司支付相应利息，明显是错误的。 中绿能公司辩称：同意一审判决，不同意四方公司的上诉请求。 中绿能公司向一审法院起诉请求：1.四方公司向中绿能公司支付拖欠的工程款360 345元；2.四方公司向中绿能公司支付拖欠的工程款360 345元的利息（从2019年9月10日起至工程款实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.诉讼费和鉴定费、保全费由四方公司负担。 四方公司向一审法院反诉请求：1.中绿能公司给付四方公司2021年11月11日之前的质量问题修复工程款13 186.1元；2.本次鉴定费由中绿能公司承担。 一审法院认定事实：2019年4月29日，承包人四方公司与分包人中绿能建设工程设计（成都）有限公司签订《山东四方安装工程有限公司分包合同》。分包合同约定：1、工程概况。工程名称：有研科技集团有限公司智能传感洁净间施工项目。工程地点：北京市怀柔区雁栖经济开发区×街区×。分包范围：包括但不限于以下内容：（一）暖通工程：风管制作安装，风口阀部件采购安装，FFU安装调试，空调系统调试，风机安装调试：详见报价清单：（二）净化金属壁板采购安装，环氧自流平、PVC防静电地面，净化间金属壁板撕膜打胶，净化间内部保洁，净化间洁净度检测；2、合同工期开工日期：2019年4月29日。竣工日期：开工之日起计60天。分包方必须以建设方和承包方制定的施工进度为准，制定负责施工范围部分的详细进度计划，合理安排劳动资源组织施工，延误工期将按照建设方和承包方的处罚条款罚款，工期节点不变。本项目实际施工进度计划安排及施工完成节点，需和项目现场联系落实，以项目实际工程进度为准。3、合同价款合同金额￥1 324 568. 75元（含税）。（详见附件已标价工程量清单）。4、现场负责人承包人负责人：方娟，职务：项目负责人：分包人负责人：***，职务：现场经理。6、合同文件及解释顺序组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同；（2）本合同附件；（3）本工程机电安装承包合同。14、合同价款计价及调整14.1 合同价款的计价方法：第（1）种计价方法（1）固定综合单价（含管理费、利润、税金等一切费用：（2）约定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算。（3）约定不同工种劳务的计时单价（含管理费），按确认的工时计算；14.3 工程施工变更（1）除非设计方及业主方签字确认要求变更，其他内容都不属于变更增加。但部分待定工程范围可在施工过程中据实签证。（2）变更部分在投标报价清单中有相同项的按投标报价相同项的价格执行，没有相同项的由双方商议价格执行。变更部分总价按投标报价优惠比率同比下浮。（3）工程变更签证必须经双方书面签字确认，其他不予认可。16、合同价款的支付16.1、合同签订五日内，甲方付乙方预付款20%。16.2、主风管吊装完成彩钢板进厂后5日内付在付55%。16.3、工程竣工验收后一周内支付乙方工程款至合同总额的80%。16.4 甲乙双方结算后一周内支付乙方工程款至结算金额97%。16.5、合同总额的3%作为本工程的质量保证金，质保期为2年；质保到期后15日内内一次性支付乙方所有质保金（无息）。16.6 乙方给甲方提供60%材料票，40%劳务票。18、施工验收。18.1 分包人应确保所完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。分包人施工完毕，应向承包人提交完工报告，通知承包人验收；承包人应当在收到分包人的上述报告后7天内对分包人施工成果进行验收，验收合格或者承包人在上述期限内未组织验收的，视为分包人已经完成了本合同约定工作。但承包人与发包人间的隐蔽工程验收结果或工程竣工验收结果表明分包人施工质量不合格时，分包人应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的承包人的相关损失。18.2 全部工程竣工（包括分包人完成工作在内）经发包人验收合格，分包人对其分包的劳务作业承担保修责任，但发包人购买的材料更换由发包人购买，分包人负责更换。20、工程结算。20.1 分包人按时完成全部分包工作，经承包人认可后，分包人应及时向承包人递交完整的竣工结算资料。承包人收到劳务分包人递交的结算资料后进行核实，给予确认或者提出修改意见。双方按照本合同约定的计价方式，进行结算价款的最终确认，最终结算价款须经承包人商务审计部签字确认后生效。20.2 承包人与建设（总包）单位办理完成全部工程结算手续后，待承包人收到建设（总包）单位支付的工程结算款后30日内，承包人将扣除分包工程保修金和其他应扣款项外的分包工程结算款支付给分包人。20.3 分包人和承包人对劳务报酬结算价款发生争议时，按本合同关于争议的约定处理。21、违约责任21.1当发生下列情况之一时，承包人应担违约责任：（1）承包人违反本合同第19条、第24条的约定，不按时向分包人支付劳务报酬；（2）承包人不履行或不按约定履行合同义务的其他情况。21.2承包人不按约定核实分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按分包人同期向银行贷款利率向分包人支付拖欠劳务报酬的利息。21.3当发生下列情况之一时，分包人应承担违约责任：（1）分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向承包人支付贰仟元的违约金：（2）分包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，但能够达到国家规定的最低标准时，分包人应向承包人支付合同总价5%的违约金；如因分包人施工质量问题引起业主罚款。 承包方（甲方）四方公司与分包方（乙方）中绿能建设工程设计（成都）有限公司签订工程质量缺陷保修书。工程质量缺陷保修书载明：一、工程质量缺陷保修范围。具体质量缺陷保修范围，双方约定如下：施工范围内所出现的质量缺陷，应及时维修。二、质量缺陷保修期从工程实际竣工验收合格之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量缺陷保修期。工程质量缺陷保修期双方约定本工程质量缺陷保修期：本工程所有项目保修期限：贰年。三、3.乙方不在约定期限内派人修理的，甲方可委托其他人员修理，费用由承包人承担，并在工程质量缺陷保修押金内直接扣除。四、工程质量缺陷保修费用及相关的损害赔偿责任由造成质量缺陷的责任方承担。五、甲乙双方约定由甲方扣下结算总价的3%作为本工程的质量缺陷保修押金。工程质量缺陷保修押金的返还：甲方在工程竣工验收合格满1年后15天内，将质保金（工程质量缺陷保修押金）在扣除本保修书第三条第3款约定的费用后无息返还给乙方，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。工程质量缺陷保修费用工程质量缺陷保修押金。 四方公司一共支付了中绿能公司工程款1 129 655元。 2019年9月11日，***向方娟发布邮件。邮件内容为：方经理，这是按照我们的清单做的一份结算单，因项目已经施工完成有段时间了，工人也一直在和我们索要工程款，公司压力确实很大，**公司在中秋节前（2019.9.13）支付我司部分工程款，解决工人工资问题，相互配合！ 2019年9月18日，方娟给中绿能法定代表人**发布邮件。邮件内容为：自2019年7月12日我给你发邮件至今，现场贵司出现的问题没有得到有效解决，附件是现场出现的问题需要贵司将属于你们处理整改的项尽快处理，对此提出以下要求：1、限定在2019年9月23日前整改完成，并经过我司验收认可。2、如果不能在限定时间整改完成，我司将拒绝和贵司进行决算，直至整改完成我方验收认可后进行决算。3、如果贵司不能在2019年9月26日前整改完成，我司将自行安排整改，视同贵司放弃决算机会，我司不再与贵司决算。我司本着解决现场问题的原则，希**司给与重视。附件是现场需要整改项，请你们将需要你们整改的尽快完成。 中绿能公司的工作人员与方娟的微信聊天记录。中绿能工作人员称：方姐，149万的话什么时候可以付款？方娟回复：结算手续办完付款。中绿能工作人员称：结算协议书。方姐，如果因为劳动局的事情确实盖不了章，您就先签个字扫描给我。我也好去找领导协商。我把原件现在就给您寄出过去，您给我个地址。方娟回复：北京市丰台区丰泽家园大瓦窑中路。后，方娟发送了方娟签名的工程结算协议书。日期为2020年7月23日，但无四方公司的**。 2019年4月29日，中绿能公司出具授权委托书，载明：中绿能公司委托***为有研科技集团有限公司智能传感洁净间施工项目的现场经理，我承认代理人全权代表我所签署的本工程的所有内容。2019年4月29日，***签字的现场费用确认单，数额为13 660元。2019年7月2日，***签字的垃圾清运2000元。2019年7月7日，***签字的采购盲板密封条4000元整，在双方结算中予以扣除。2020年1月18日，***签署现场应扣除费用清单明细表。共计数额161 777元。 四方公司认可于2019年9月10日前工程移交给四方公司。 2020年12月，中绿能公司提出财产保全申请，法院于2021年1月18日出具民事裁定书。中绿能公司花费担保费1081元。中绿能公司花费保全诉讼费。 2021年4月19日，四方公司申请质量问题及维修方案进行鉴定。四方公司与中绿能公司经法院主持协商选择北京市建筑工程质量第一检测所有限责任公司进行鉴定。2021年8月23日，鉴定机构出具鉴定意见书。鉴定意见为依据鉴定委托的要求、现场勘验情况，国家相关标准规范对涉案工程洁净室内墙面、吊顶的鉴定意见如下：洁净室部分墙面、吊顶表面金属板有凹凸现象，不符合国家相关规范的规定。建议修复方案1.1 修复方案（1）考虑到洁净室内精密仪器设备过多，并且洁净室内环境要求的因素。只针对部分走廊、灰区、二更区等位置墙面、吊顶进行修复，其余位置不进行修复。（2）修复位置见附录表1.1，同一墙面或同一吊顶应使用同一批号的相同材质、相同规格、相同性能的金属壁板对修复位置的金属壁板进行整体更换，避免出现色差。金属壁板墙体及吊顶安装方式采用中字铝连接，连接方式见附图1.1。（3）修复时要时刻注意对洁净室内的环境要求，注意除尘、振动等因素对室内环境的影响，不可对洁净室内环境及洁净室内设备造成污染。四方公司花费鉴定费60 000元。 2021年9月15日，中绿能公司申请工程款进行鉴定。法院报北京市高级人民法院随机确定立信中德勤（北京）工程咨询有限公司进行鉴定。2021年12月7日，立信中德勤（北京）工程咨询有限公司出具鉴定意见书。鉴定意见为：装修、通风工程1314019.47元，增项部分320 123. 37元，合计1 634 142. 84元。中绿能公司花费鉴定费22 954.48元。四方公司不认可鉴定意见书，并提出异议。 2022年2月14日，立信中德勤（北京）工程咨询有限公司出具对造价鉴定意见书的增补说明。我司对造价鉴定意见书的鉴定结果做出增补说明如下：同意四方公司方提出的意见，开洞按照94个计算，增补开洞部分予以核减，其余分部分项不变，核减金额18 685.34元，核减后总造价1 615 457.5元。 2021年9月15日，四方公司申请维修造价进行鉴定。法院尊重双方同意以中绿能公司随机确定的鉴定机构进行鉴定。2021年12月7日，立信中德勤（北京）工程咨询有限公司出具鉴定意见书。鉴定意见为：装修工程13 186.1元。四方公司花费鉴定费4780元。 四方公司提出的反诉请求仅为2021年11月11日之前鉴定机构到现场确认时之前的修复造价，目前在鉴定机构到现场后又发生的金属壁板变形情况，其保留对2021年11月11日之后费用的诉权，壁板鉴定说明是鉴定板自身的更换费用但是没有其他的费用，其也保留对其他费用的诉权。 中绿能建设工程设计有限公司于2021年3月16日将中绿能建设工程设计（成都）有限公司变更为中绿能建设工程设计有限公司。 一审法院认为：四方公司与中绿能建设工程设计（成都）有限公司签订《山东四方安装工程有限公司分包合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照分包合同约定履行合同义务。 本案一节，对于中绿能公司要求四方公司向中绿能公司支付拖欠的工程款360 345元的诉讼请求，按照鉴定意见增补说明的工程款数额扣除四方公司已支付工程款的数额，并扣除***确定扣除的款项181 437元，法院支持304 365.5元；中绿能公司主张已结算149万元的意见，因方娟无结算的权限，中绿能公司一直要求方娟进行公司**，法院不采纳中绿能公司称双方已结算的意见。对于中绿能公司要求四方公司向中绿能公司支付拖欠的工程款360 345元的利息（从2019年9月10日起至工程款实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，因四方公司认可于2019年9月10日前移交给四方公司，法院支持欠付工程款的利息。中绿能公司要求花费鉴定费22 954.48元由四方公司承担的诉讼请求，法院确定由四方公司负担。中绿能公司请求四方公司负担保全费（包括保全诉讼费及担保费）的诉讼请求，法院不予支持。 反诉一节，对于四方公司要求中绿能公司给付四方公司2021年11月11日之前的质量问题修复工程款13 186.1元的反诉请求，法院予以支持；对于四方公司要求本次鉴定费由中绿能公司承担的反诉请求，法院确定由中绿能公司负担四方公司花费的鉴定费64 780元。 综上，一审法院判决：一、山东四方安装工程有限公司于判决生效后十日内给付中绿能建设工程设计有限公司工程款 304 365.5元；二、山东四方安装工程有限公司于判决生效后十日内给付中绿能建设工程设计有限公司的工程款利息（以304 365.5元为基数，自二〇一九年九月十日起至工程款实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、中绿能建设工程设计有限公司于判决生效后十日内给付山东四方安装工程有限公司二〇二一年十一月十一日之前的质量问题修复工程款13 186.1元；四、驳回中绿能建设工程设计有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。本案中，涉案的《山东四方安装工程有限公司分包合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行各自义务。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于工程款的问题。中绿能公司主张双方已结算149万元，但结算协议书并无四方公司**，现没有证据证明方娟具有结算的权限，且中绿能公司一直要求方娟进行公司**，故一审法院对中绿能公司主张双方已结算149万元不予采信并无不当。针对工程款数额，一审中经过当事人申请进行了司法鉴定，四方公司对鉴定意见提出异议，鉴定机构亦出具了鉴定意见增补说明，现四方公司仍对鉴定意见不予认可，但未提交充分证据予以证明，故对其该项主张，本院不予采纳。一审法院根据鉴定意见增补说明确定的工程款数额，扣除四方公司已支付工程款的数额，并扣除中绿能公司委托的现场经理***签字确定的扣除费用款项，判决四方公司支付中绿能公司工程款304 365.5元并无不当。 关于工程款利息的问题，四方公司认可工程于2019年9月10日前已移交，因四方公司欠付剩余的工程款，故一审法院判决四方公司支付中绿能公司相应的工程款利息并无不当。关于质量问题修复工程款的问题，一审中，四方公司申请对维修造价进行司法鉴定，鉴定机构出具鉴定意见书，鉴定意见为装修工程13 186.1元，故一审法院据此判决中绿能公司给付四方公司质量问题修复工程款13 186.1元并无不当。四方公司的上诉主张，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，四方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6705.18元，由山东四方安装工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　*** 审　　判　　员　　　*** 审　　判　　员　　　赵 霞 二〇二二年七月四日 法 官 助 理 *** 书　　记　　员　　　吕 哲