中绿能建设工程设计有限公司、国宏消防工程集团有限公司河源第一分公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

广东省河源市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）粤16民终1667号 上诉人（原审被告）：中绿能建设工程设计有限公司〔原名中绿能建设工程（成都）设计有限公司〕，住所地四川省成都市青羊区瑞南街33号3栋1**1层1号。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：张鲲，天津津海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：国宏消防工程集团有限公司河源第一分公司，住所地河源市源城区高速路口的铁炉塘村小组商铺。 负责人：***。 委托诉讼代理人：**，广东新丰江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**有，该公司员工。 上诉人中绿能建设工程设计有限公司（以下简称中绿能公司）因与被上诉人国宏消防工程集团有限公司河源第一分公司（以下简称***司）建设工程施工合同纠纷一案不服广东省河源市源城区人民法院（2020）粤1602民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。 本院认为，一审认定事实不清，程序不当，适用法律错误。（一）关于涉案消防工程安装合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据当事人举示证据，本案消防工程发包方系广东科瓦新能源制造有限公司，总承包方系方圆建设集团有限公司，中绿能公司系分包人，***司系实际施工人。如此，合同效力将影响***司诉讼请求所依据的请求权基础。（二）关于涉案工程量的确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”根据***司举示证据，其于2019年2月1日就最后阶段工程量以微信发送给中绿能公司项目经理***的工程联系单（六）显示“我司已完成该工程总量的90%左右”，说明***司只是自估且尚未确定准确工程量。同时，根据双方提交***司项目负责人**有与中绿能公司***微信聊天记录，2019年11月19日至12月6日期间双方仍就工程量问题进协商，并未结算确定工程量。故，一审认定项***司项目负责人2018年11月19日通过微信向中绿能公司“***”发送包含已完成工程量的清算汇总明细表等文件，属事实认定错误，在此基础上使用“逾期视为认可”原则推定工程量，无事实基础。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）第十四条第一款规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”因合同效力有待认定，且双方对工程量有争议,本案应发回重审，一审应进一步查明事实，在认定合同效力后,结合相关证据认定工程价款,或向负有举证责任的当事人释明通过鉴定确定价款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销广东省河源市源城区人民法院（2020）粤1602民初210号民事判决； 二、本案发回广东省河源市源城区人民法院重审。 上诉人中绿能建设工程设计有限公司预交的二审案件受理费9838.8元，本院予以退还。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年四月二十日 书记员　　**花