上诉人某某与被上诉人中宁县土地开发整理重大工程项目建设指挥部、中宁县人民政府,原审被告宁夏唐徕工程开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）宁05民终294号

上诉人（原审原告）***，男，住宁夏回族自治区中宁县。

委托代理人李文虎，宁夏合天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中宁县土地开发整理重大工程项目建设指挥部。住所地：宁夏回族自治区中宁县城东街。

法定代表人赵建新，该指挥部主任。

委托代理人王占生，中宁县国土资源局储备中心主任。

委托代理人吴小多，宁夏丰安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中宁县人民政府。住所地：宁夏回族自治区中宁县城。

法定代表人陈宏，中宁县县长。

委托代理人严良义，宁夏中宝律师事务所律师。

原审被告宁夏唐徕工程开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。

法定代表人杨新顺，该公司经理。

上诉人***为与被上诉人中宁县土地开发整理重大工程项目建设指挥部（以下简称土地开发指挥部）、中宁县人民政府，原审被告宁夏唐徕工程开发有限公司（以下简称唐徕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2015）中宁民初字第1543号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人李文虎，被上诉人土地开发指挥部的委托代理人王占生、吴小多，被上诉人中宁县人民政府的委托代理人严良义到庭参加了诉讼。原审被告唐徕公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，土地开发指挥部系中共中宁县委、中宁县人民政府为保证宁夏中北部土地开发整理重大项目中宁县项目区的实施成立的，具体承担项目法人义务，履行项目法人职责。2010年10月9日，土地开发指挥部与唐徕公司签订了一份《施工合同》。《施工合同》中约定土地开发指挥部将宁夏中北部土地开发整理重大工程项目2010年度中宁县马家塘生态移民项目四标段的农田水利、田间道路工程承包给唐徕公司施工，合同工期自2010年10月10日至2011年9月30日，合同价款为1471150元等内容。该合同签订后，***挂靠唐徕公司进行实际施工。工程完工后，2015年3月19日，该工程的工程量由宁夏国土资源调查监测院和宁夏天河水利水电工程监理有限公司进行测量，宁夏世翔荣建设工程管理有限公司对该工程进行最终决算。经过结算，唐徕公司承包的该工程实际工程量为999563元，工程款已通过中宁县财政局设立的专项资金账户向唐徕公司支付了123万元（因施工过程中存在政府垫付农民工工资问题及扣除唐徕公司未用到工程上的甲供材料款）。后***诉至原审法院请求：1、判令土地开发指挥部、中宁县人民政府在履行合同中因变更板材运输距离和规格给***造成的经济损失818459元（包括招标代理费用8827元；U型板少算运费541186元：***实际完成的工程量46066米，每米用U型板的方量为0.0528方，折合为2432.28方，按照定额5公里内的每方的运费定价为77.22元，运输距离在30公里以内的为每方299.70元，用总方量2432.28方（299.70元-77.22元）；U型板尺寸不合格造成的损失：合同约定的U型板折合方量为0.029方，不合格板折合的方量为0.0243方，之间的差距是0.0047方，***实际完成的工程量46066米，应当使用的U型板是2432.28方，每立方折合为34.5块，如果用合格的U型板需要83913.66块，因供应不合格板材，83913.66块0.0047方，少394.4方，再加上施工过程中的正常损耗104.6方，合计使用不合格的板材多拉499方，造成的运费损失是149550元；人工工资损失：合同约定的工期是355天，从2010年10月10日开始，土地开发指挥部签字认可的定案为120万元的定案表形成时间为2015年3月20日，相隔4年多，***给雇佣人员多发工资118750元）；2、案件受理费由土地开发指挥部、中宁县人民政府、唐徕公司承担。

原审法院认为，关于***的主体资格问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，***挂靠唐徕公司作为该项工程的实际施工人，可以发包人为被告主张权利。土地开发指挥部与唐徕公司签订的《施工合同》合法有效，受法律保护。***挂靠唐徕公司进行施工，该工程的工程量由宁夏国土资源调查监测院和宁夏天河水利水电工程监理有限公司进行测量，由宁夏世翔荣建设工程管理有限公司对该工程进行最终决算，工程款已经通过中宁县财政局设立的专项资金账户向唐徕公司支付了123万元，唐徕公司按双方约定扣除了管理费后已累计向***支付1205400元。关于***主张的土地开发指挥部在履行合同中因变更板材运输距离和规格给其造成经济损失818459元的问题，***在施工过程中，对预制U型板材运输费用增加提出的变更、修改申请，未经该工程设计单位、监理单位和土地开发指挥部变更签证，亦未对计价标准问题签订补充协议；***主张因甲供材料不合格所造成的损失没有经该工程监理方的审核确认，其主张证据不足不予支持。经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费11958元，由***负担。

***不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、原审认定事实错误。原审确认涉案”工程的工程量由宁夏国土资源调查监测院和宁夏天河水利水电工程监理有限公司进行测量，由宁夏世翔荣建设工程管理有限公司对工程进行最终决算”，并以此判决驳回***的诉讼请求违反法律规定。涉案工程量的计量、工程款的结算应当由签订合同的双方进行，土地开发指挥部单方委托测量和定案的行为不符合合同约定和法律规定。且***未在”定案表”上签字确认，由此形成的结算结果对***不发生法律效力。另土地开发指挥部单方委托形成的定案结论与实际的工程量差距20余万元，原审依据***不认可的定案结论判决不符合法律规定。2、原审以***的证据不足为由判决驳回其诉讼请求与查明的事实不符。原审时***主张的因运距增加、U型板材不符合合同约定标准造成了经济损失818459元的事实清楚，证据确实充分。因涉案工程属于国家土地开发整理重大工程项目，国家对该工程项目的开发建设从项目概况、开发建设条件分析等方面做了大量细致的工作。土地开发指挥部提供U型预制材料的生产地与施工地的实际距离为26公里，合同约定的单价是5公里范围内的77.22元每立方米，而国家定额的单价为299.70元每立方米，***在原审时也提交了国家定额和公证机关出具的运距公证文书证明实际运距与合同约定的不符。另土地开发指挥部确定的生产厂家生产的U型预制材料不符合国家规定标准。国家标准规定的U型预制材料宽度为50厘米，而土地开发指挥部确定的生产厂家生产的U型预制材料为37-40厘米，在***实际施工量46066米无争议的前提下，预制板宽度变小了，就会增加单位面积用板数量，造成运输成本的增加。3、土地开发指挥部和中宁县人民政府因违约给***造成的实际损失，有事实和证据证实，且土地开发指挥部将应该由自己承担的费用从应付***的工程款中扣除有失公正。合同约定的工期为355天，但***实际施工期间近五年。在实际施工过程中，由于土地开发指挥部和中宁县人民政府的协调不力，造成因通行等原因当地农民阻止***施工的情形几乎每日都会发生，由此造成***多支付管理人员的工资十多万元。另土地开发指挥部对涉案工程对外进行招投标，按照法律规定招标代理费应当由招标单位支付，但土地开发指挥部却将其应承担的招标代理费8827元从***应付的工程款中扣除。4、原审采信证据不符合法律规定。原审时***提交了十组证据，二被上诉人对大部分证据的真实性、合法性和关联性均无异议，仅对部分证据的关联性和证明目的提出异议，但其提出的异议并非按照客观实际进行发表。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持***的诉讼请求。

被上诉人土地开发指挥部答辩称：1、***上诉认为结算是土地开发指挥部单方委托第三方做出的，违反合同约定和法律规定不能成立。本案所涉项目是国家投资项目，该项目的结算单位、工程量测算单位的选用必须通过招标确定，土地开发指挥部就是按照上述规定确定的工程量测算单位和结算单位，最终作出工程结算并通过了自治区验收专家组的审核，是该项目的合法结算定案。2、关于U型预制板运费的说明。77.22元每方的运费是***的投标报价，运费的结算只能以此单价为依据。在实际施工过程中也不存在运距30公里。涉案工程招投标时在投标须知中已告知投标单位运距及相关价格，由投标单位按照生产厂家和施工现场自行考察询价。涉案的预制板厂于6月份中标，8月份生产，***挂靠的唐徕公司9月中标，因此在投标时***已经知道生产厂家，应该根据实际距离报价。另外混凝土板运费按照77.22元每方结算与板材的几何形状无关，不论哪种规格的混凝土板，最终都是折合成方进行结算的。3、关于工期方面。合同约定工期为一年，但截至项目验收前，***也未完成合同约定的工程量，工期延误是***造成的，损失由其自己承担。4、关于扣招标代理费的说明。发包方给唐徕公司投标的工程量清单中没有招标代理费这一项，但***在报价中增加了该项，因此该项费用不属于工程款，工程结算是按投标单位实际完成的工程量结算，不含其它费用，第三方结算单位在结算时已扣除了该费用。综上，请求二审法院依法驳回***的上诉请求，维持原判。

被上诉人中宁县人民政府答辩称：同意土地开发指挥部的答辩意见。补充：本案涉及的工程款由财政专项支付，中宁县人民政府不是直接的支付主体。综上，请求二审法院依法驳回***的上诉请求，维持原判。

二审中，上诉人***提交四份证据证明其上诉主张的上诉：

第一份证据：中宁县马家塘生态移民项目区4标段规划图。证明：***按照规划图完成了所承包的涉案农田水利、田间道路工程，并已通过验收。

第二份证据：中宁县人民政府文件”关于呈报《中宁县土地开发整理重大工程项目建设整改报告》的报告”（复印件）。证明：涉案工程严重延误的原因是当地一些村民为了谋取私利，对项目建设进行无理阻扰和干扰，主要表现形式有欺行霸市、强迫交易、敲诈勒索、恶意挡工等。以上原因的出现是由于中宁县人民政府和土地开发指挥部未能协调好当地农民，责任在二被上诉人。

第三份证据：招标代理费票据一份。证明：招标代理费8827元应退还***。

第四份证据：证人马某某和周某某的当庭证言。证明：涉案工程工期延误的主要原因。

经质证，被上诉人土地开发指挥部对第一份证据规划图的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，该图只能证明涉案工程的施工范围，但不能证明***完成了设计图上的全部工程；对第二份证据整改报告的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，不能达到***的证明目的，该证据上并未写明是由于二被上诉人的违约造成工期延误；对第三份证据的真实性、合法性和关联性无异议，对证明目的有异议，不能达到***的证明目的，原因土地开发指挥部在答辩意见中已经说明；对第四份证据马某某的证言有异议，马某某只是陈述了其在施工过程中存在的问题，以上问题是否真实无法证实，同时马某某也没有说明二被上诉人存在违约行为。另外，马某某因为利益问题与二被上诉人发生过纠纷，其证言不真实、不客观；对周某某的证言有异议，不能达到***主张的证明目的。被上诉人中宁县人民政府同意土地开发指挥部的质证意见，另外认为第三份证据与本案争议没有关联性。

被上诉人土地开发指挥部、中宁县人民政府在二审中未提交新的证据。

原审被告唐徕公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。

本院认为，上诉人***在二审中提交的第一份证据只能证明涉案工程的施工范围，但达不到***主张的证明目的，对其证明效力部分予以采信；第二份证据只能证明中宁县人民政府在实施宁夏中北部土地开发整理重大工程中针对存在的问题提出整改措施后向自治区国土资源厅进行报告的事实，但不能证明出现上述问题的责任在二被上诉人，故对其证明效力部分予以采信；第三份证据只能证明唐徕公司向宁夏银源工程咨询有限公司交纳了8827元代理费的事实，但不能证明该费用应退还***，对其证明效力部分予以采信；第四份证据两位证人证言结合第二份证据仅能证明涉案工程在施工过程中存在部分问题，但达不到***主张的证明目的，故对其证明效力部分予以采信。

经二审审理与一审审理查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，2010年10月9日，在***挂靠唐徕公司与土地开发指挥部签订《宁夏中北部土地开发整理重大工程项目2010年度中宁县马家塘生态移民项目施工合同》后，***组织人员实施了涉案工程，工程完工后，***与土地开发指挥部未进行结算。后土地开发指挥部单方委托第三方作出《宁夏中北部土地开发整理重大工程2010年度马家塘项目定案表（四标段）》的决算结果，***未在该定案表上签字，并对该定案结果不予认可，主张该定案表不能作为涉案工程价款的定案依据。但其对已完成工程的工程量在一、二审中均未提出进行鉴定的申请，且对工程实际施工过程中发生的变更和增加，虽然由***实际控制的”宁夏唐徕工程开发有限公司宁夏中北部重大土地工程马家塘四标工程项目部”向监理单位”宁夏天河水利水电工程监理工程有限公司”提出工程变更或修改申请报告，但因监理单位未表述具体的意见，设计单位和土地开发指挥部也未进行审核，故其主张由土地开发指挥部和中宁县人民政府支付因板材运距和规格发生变化造成的经济损失818459元因证据不足，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。对***上诉认为由于二被上诉人的违约行为，导致涉案工期延误给其造成了部分损失的意见，虽然二审中其提交了部分证据证明该主张，但这些证据并不能证实涉案工程工期延误的原因在于二被上诉人，故对该上诉意见本院不予采纳。另外对于招标代理费8827元，虽然***提交了由唐徕公司向宁夏银源工程咨询有限公司交纳了8827元代理费的票据，但并未提交证据证实该费用由土地开发指挥部在其应付工程款中予以扣除的事实，对其上诉要求土地开发指挥部返还该费用的意见不予采纳。此外，对于***在一审中提交的证据的证明效力，原审在认证部分对证据是否予以采信的理由已做了充分说明，对其上诉认为原审采信证据不符合法律规定的意见本院亦不采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人***的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11958元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蒋玉春

代理审判员　　孙　静

代理审判员　　杨　涛

二〇一六年五月九日

书　记　员　　李姗姗

本案使用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。