湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司、湖北绿大园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鄂06民终1461号

上诉人（原审原告）：湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司，住所：襄阳市樊城区大庆东路31号。

法定代表人：欧阳辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：欧阳钦，女，1971年1月24日出生，汉族，住襄阳市樊城区，系该公司经理。

被上诉人（原审被告）：湖北绿大园林工程有限公司，住所：潜江市园林办事处章华中路61号。

法定代表人：熊运华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李凤仙，女，1962年12月21日出生，汉族，住湖北省丹江口市，系该公司员工。

委托诉讼代理人：耿东歌，湖北真武律师事务所律师。

上诉人湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司与被上诉人湖北绿大园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初7307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司的委托诉讼代理人欧阳钦，被上诉人湖北绿大园林工程有限公司的委托诉讼代理人李凤仙、耿东歌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人继续履行合同。2.一、二审诉讼费用、律师服务费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人一审提交了双方盖章的《协议书》原件，协议已经成立并生效。协议书主要条款系上诉人要约邀请，被上诉人同意并打印盖章提交给上诉人，上诉人在其后盖章。原审判决认为“襄阳兴德利房地产开发有限公司至今未给予答复”，属于认定事实错误。2.被上诉人于2018年9月30日向上诉人发出《解除协议通知书》，显然被上诉人已经知晓《协议书》生效的事实。3.原审判决认为被上诉人9月4日、9月9日两次要求上诉人退回两份《协议书》《指定办理函》“应视为撤销要约”属于事实认定错误。4.本案上诉人作为原审原告，依法要求法院审查被上诉人解除合同的合法性，而原审法院适用法律错误。

湖北绿大园林工程有限公司辩称，《协议书》未加盖湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司公章，合同未成立，不生效；湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司加盖公章后，也没有履行合同义务。

湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.确认被告《解除协议通知书》无效；2.判令被告继续履行合同；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定的事实：2014年3月27日，原、被告签订了一份《“春天大道”项目园林绿化工程施工合同》，湖北绿大园林工程有限公司已于2018年9月15日就该合同涉及的工程款在一审法院起诉湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司，该案在审理中。2018年湖北绿大园林工程有限公司在向湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司索要上述工程款过程中，湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司方工作人员谈到该公司目前经济困难，建议以房抵湖北绿大园林工程有限公司部分工程款。2018年8月8日湖北绿大园林工程有限公司根据双方交谈的情况，打印了两份《协议书》、两份《指定办理函》。一份《协议书》约定以湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司开发建设的位于襄阳市××区××东路“春天大道”项目5号楼×单元22层×号抵偿工程款846890元。另一份《协议书》约定以湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司开发建设的位于襄阳市××区××东路“春天大道”项目地下停车位D区100号抵偿工程款149000元。其中一份《指定办理函》约定将上述车位办理到陈和平名下，另一份《指定办理函》没有被指定对象。湖北绿大园林工程有限公司将上述两份《协议书》、两份《指定办理函》加盖本公司印章后交给了湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司。但湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司至今未给予答复。2018年9月9日17：37湖北绿大园林工程有限公司李凤仙，2018年9月14日13：13湖北绿大园林工程有限公司昌先武分别给湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司王迎军经理发短信，要求退还上述两份《协议书》、两份《指定办理函》。2018年9月30日，湖北绿大园林工程有限公司给湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司送达了一份《解除协议通知书》，要求解除上述两份《协议书》。湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司遂诉至法院。

一审法院认为，被告湖北绿大园林工程有限公司在向原告湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司索要工程款时，原告湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司表示无钱给付，希望以房抵款，应视为湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司向湖北绿大园林工程有限公司发出要约邀请。被告湖北绿大园林工程有限公司将自己打印好的两份《协议书》、两份《指定办理函》交付给原告湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司，应视为湖北绿大园林工程有限公司向湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司发出要约。但原告湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司至今未给予答复，应视为湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司未作出承诺。且被告湖北绿大园林工程有限公司2018年9月9日、9月14日两次要求湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司退回两份《协议书》、两份《指定办理函》，应视为湖北绿大园林工程有限公司撤销要约。故一审法院认为，原告湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司与被告湖北绿大园林工程有限公司就以房抵款并未达成合意，以房抵款合同更未成立。故一审法院对原告湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司负担。

二审查明，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，上诉人湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司一审起诉的诉讼请求的基础是以房抵款的两份《协议书》已经成立并生效，而被上诉人辩称该两份《协议书》并未成立，因此本案争议的焦点是以房抵款的两份《协议书》是否成立。一审法院已查明，湖北绿大园林工程有限公司在向湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司索要工程款时，湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司表示希望以房抵款。于是，湖北绿大园林工程有限公司将其打印好的两份《协议书》、两份《指定办理函》交付给湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司，协议书中明确了具体的房屋位置、房号及抵房价格，并加盖了湖北绿大园林工程有限公司公章，表明湖北绿大园林工程有限公司具有和湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司订立以房抵款合同的意思表示。依照《中华人民共和国合同法》第十四条规定，应视为湖北绿大园林工程有限公司向湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司发出要约。《中华人民共和国合同法》第十八条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”，湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司上诉称《协议书》已经加盖两公司的公章，已经成立并生效，但其在一审庭审中明确表示其在加盖公章后还未向湖北绿大园林工程有限公司送达，即其未向湖北绿大园林工程有限公司作出订立合同的承诺。而湖北绿大园林工程有限公司在未收到湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司加盖公章的《协议书》的情况下，向其发出短信要求退还两份《协议书》和《指定办理函》，并在后来发出《解除协议通知书》，应视为要约的撤销，因此，本院认为，案涉的两份以房抵款《协议书》并未成立。上诉人湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司要求确认《解除协议通知书》无效及判令被上诉人继续履行合同，因湖北绿大园林工程有限公司发出的《解除协议通知书》实质为撤销要约的通知，故其要求确认该《解除协议通知书》无效的诉讼请求不能成立。而案涉的两份以房抵款《协议书》并未成立，故上诉人湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司要求湖北绿大园林工程有限公司继续履行合同的诉讼请求亦不能成立。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人湖北襄阳兴德利房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张耀明

审判员　　杨　文

审判员　　陈瑞芳

二〇一九年六月十一日

书记员　　敖　芬