新疆苏泰建筑有限公司、福海县福曌房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）新民申1201号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：新疆苏泰建筑有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰地区福海县团结北路85号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，新疆翔瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆翔瑞律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：福海县福曌房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰地区福海县粮食局院内。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**，新疆赛天律师事务所律师。 再审申请人新疆苏泰建筑有限公司（以下简称苏泰公司）与再审申请人福海县福曌房地产开发有限公司（以下简称福曌公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2021）新40民终2173号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 苏泰公司申请再审称，原判决认定事实错误，对案涉工程的总价款、已付款认定错误。一、案涉工程总价款应当在据实结算的原则下认定。首先，苏泰公司以“大开挖”方式开挖地基，同时对施工原址地面混凝土进行破碎清理以及增加运距，均为实际发生的工程量，原判决未予认定造成案涉工程总价款减少585，745.5元。其次，案涉《会议纪要》确定据实结算原则，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称宏昌公司）在鉴定过程中，未按照地基验槽记录中显示的“大开挖”方式对地基土方开挖、运输及回填的工程量进行补充鉴定，鉴定人员在出庭时也无法解释鉴定意见和地基验槽记录中的地基开挖方式的差异，少计算基础土方开挖、运输及回填造价500，000元（预估），有违据实结算原则。最后，案涉工程6号楼发生拆除混凝土层、土层清理符合实际情况，应当认定为增加的工程量。同时，在运距增加报告上亦有监理公司***的签字，因***在其他多份签证上签字，其身份应予确认，其在运距增加报告上的签字应为有效。本项涉及造价85，745.5元应当计入工程总造价中。二、工程已付款金额应**曌公司提供证据证明，原判决在缺乏证据证明的情况下多认定已支付工程款3，958，808.46元。首先，3，678，808.46元加工材料款苏泰公司并未出具过收条，也没有证据证明福曌公司提供过相关任何材料，不应认定为已付工程款。其次，新疆维吾尔自治区福海县人民法院（2016）新4323民初234号民事判决（以下简称234号判决）认定福曌公司在2015年9月29日之后，又支付了工程款910，000元系认定事实错误，该910，000元已付工程款中，原本折抵房屋的250，000元并未实际履行，应予扣减，另有30，000元亦没有证据证明。综上，原判决认定的已付工程款3，958，808.46元（3，678，808.46元＋250，000元＋30，000元）缺乏证据证明，应予扣减。三、原判决适用法律错误，因234号判决存在明显错误，原判决依据该判决对本案事实进行认定，亦存在明显错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，应当根据生效裁判确定的事实所依据的证据以及是否有相反证据综合认定事实。原判决以苏泰公司未对234号判决上诉为由即认为苏泰公司认可该判决，但234号判决***曌公司是否超付工程款的问题，苏泰公司对判决结果不持异议，但对于其中的事实认定，苏泰公司曾提起上诉，但法院回复称“对于判决结果无异议的，不能单独对事实认定提起上诉”，故苏泰公司不认可234号判决认定的事实，且该判决认定的事实可以推翻。四、原审法院对保全费、鉴定费负担及福曌公司关于开具发票的反诉请求认定错误。福曌公司应全部承担保全费、鉴定费，二审法院判决按比例承担错误；另，福曌公司已付工程款金额中有8，390，519.04元的以物抵债款项不应由苏泰公司开具发票。综上，请求依法再审改判。 福曌公司申请再审称，一、原判决认定案涉工程总价款为37，830，917.45元没有事实和法律依据。经法院委托，新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称兆新公司）对案涉工程作出造价鉴定，234号判决已据此进行认定；两个生效法律文书对案涉合同是否有效认定截然不同，违反了法律规定。在234号判决案件审理过程中，案涉工程尚未完工，无法竣工验收，更不涉及工程是否能验收合格。如果234号判决认定案涉合同无效，则工程验收一定不合格，但该判决认定案涉合同有效，故依据合同约定进行造价鉴定，并做出判决。本案中，虽然原审法院认定合同无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）之规定，参照合同约定支付工程价款，但合同约定的取费标准民建三类、装修四类取费，而原判决认定的取费标准为民建二类、装修三类，实际脱离了合同约定。二、原判决认定地暖造价为2，016，904.14元没有事实依据。234号判决虽然将采暖工程甩项，但依照双方确认的单价，采暖工程每平方米45元，工程造价总额为1，264，598.64元，而原审法院关于地暖造价2，016，904.14元的认定不仅违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，且认定该事实所采信的证据亦非合法证据。234号判决案件审理过程中，兆新公司经人民法院委托且双方认可对案涉工程进行造价鉴定。而在本案审理时，就同一工程，再次委托造价鉴定，严重违反了法定程序，不应将该鉴定意见作为认定案件事实的依据。在鉴定过程中，福曌公司提供了全套的施工图纸，证明施工过程中，虽然有设计变更，但变更的内容没有影响建筑类别的变化，原审法院认定案涉项目系因设计变更导致工程类别发生变化，故按实际建筑类别取费，严重侵犯**曌公司的合法权益。三、原判决适用法律错误。福曌公司支付3，400多万元工程款，苏泰公司应及时开具发票，但其至今未开具。导致福曌公司无法做账并冲抵税金，造成巨大的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，苏泰公司开具发票义务在先，故即便福曌公司欠付工程款，也应当判令苏泰公司先行开具发票。综上，请求依法再审改判。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”据此，引起本案争议的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。根据苏泰公司、福曌公司的再审申请，本案审查的重点为：一、案涉《建设工程施工合同》的效力如何认定；二、案涉工程价款如何认定；三、案涉工程已付款数额如何认定；四、福曌公司能否以苏泰公司未开具发票抗辩其履行支付工程款的义务，以及苏泰公司就“以物抵款”的款项是否应向福曌公司开具发票；五、原判决分配本案保全费、鉴定费的负担是否适当。 一、关于案涉《建设工程施工合同》的效力如何认定 《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、**和诚实信用的原则。”第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”根据上述法律规定，只要我国境内进行招标投标活动，就必须遵守《中华人民共和国招标投标法》的规定，遵循公开、公平、**和诚实信用原则，在确定中标人之前，招标人与投标人不得进行实质性内容谈判，无论该工程项目是否属于必须招标的工程项目。具体到本案中，根据查明的事实，案涉工程于2012年8月施工，于2013年4月12日组织招标投标，于2013年5月25日签订《建设工程施工合同》，故案涉工程在确定中标人之前已经进行实质性内容谈判，属于先施工后招标，该合同违反了上述法律的强制性规定，当属无效。原审法院认定案涉《建设工程施工合同》系无效合同，具有事实和法律依据。 二、关于案涉工程价款如何认定的问题 首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，福曌公司与苏泰公司先于2013年5月25日在《建设工程施工合同》中约定合同总价款为38，910，000元，采用可调价格，价款调整方法：设计变更、经济签证及本区造价管理部门发布的价格调整文件。又于2014年11月20日达成《会议纪要》约定，结算方式为按实结算。该约定属于双方对工程价款如何结算达成的新的合意，对双方均具有拘束力。由于福曌公司的原因，案涉工程增加了阁楼、工程面积、檐高等工程，原审法院根据本案实际情况，****公司按照民用建筑二类取费据实确定的工程价款，并无不当。****曌公司关于案涉工程结算方式及取费标准属突破合同约定的再审申请理由不予支持。 其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，苏泰公司虽主张其以“大开挖”方式对地基土方开挖、运输及回填，但其并未提供**曌公司认可的设计变更方案、图纸、经济签证等证据予以证实，故原审法院对苏泰公司主张该部分工程价款500，000元（预估）未予支持，并无不当。关于苏泰公司主张85，745.5元工程造价，因其在原审中提供的经济签证的签字**不全，其亦未提供其他证据证实该部分工程量**曌公司确认，故原审法院认定苏泰公司应就此承担不利后果，并对其主张的该部分款项不予支持，亦无不当。 最后，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。234号判决案件审理中，由于双方对地暖的材料费及人工费数额未能协商一致，故234号判决将该地暖部分的工程款及甲供材料款数额予以甩项，未计入已完工工程款及甲供材料，由双方另行协商解决。因此，234号判决关于该部分工程款的认定对本案没有既判力。而本案中，原审判决****公司依据双方当事人在案涉《会议纪要》中达成的按实结算的原则作出的《鉴定意见书》《鉴定补充意见书》，认定案涉地暖工程价值2，016，904.14元，符合双方真实意思表示及上述司法解释的规定。综上，福曌公司与苏泰公司关于案涉工程价款的再审申请理由均不能成立，本院均不予支持。 三、关于案涉工程已付款数额如何认定的问题 234号判决案件审理中，法院依据在案证据认定福曌公司已付工程款为33，364，432.06元。关于苏泰公司仍有异议的3，678，808.46元的加工材料款以及2015年9月29日之后又支付工程款910，000元，本院认为，对于234号判决，苏泰公司并未上诉，苏泰公司在本案原审中以及在再审审查期间亦均未提供相反证据予以推翻，故，原审法院依据生效判决确认案涉工程已付款数额并无不当。本院对苏泰公司该项再审申请理由不予支持。 四、关于案涉工程款开具发票的问题 开具工程款发票系苏泰公司的附随合同义务，与福曌公司支付工程款的主要义务相比，不具有对等关系，且双方并未约定将开具工程款发票作为支付工程款的前提条件。****曌公司以苏泰公司未开具发票为由抗辩其履行支付工程款义务的再审申请理由，不予支持。福曌公司通过“以物抵款”的方式向苏泰公司支付工程款，该部分款项仍属于已付工程款的组成部分，苏泰公司就该部分款项仍应向福曌公司承担开具发票的法定义务和合同附随义务，本院对苏泰公司关于对已付工程款金额中有8，390，519.04元的以物抵债款项不应开具发票的再审申请理由，亦不予支持。 五、关于本案保全费、鉴定费的承担问题 本院认为，本案二审法院根据案件具体情况决定双方当事人各自负担的诉讼费用数额符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款关于“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，并无不当，本院对苏泰公司该项再审申请理由不予支持。 综上，苏泰公司、福曌公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回新疆苏泰建筑有限公司、福海县福曌房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长　李　　　　　　李 审 判 员　热依拉 · 买买提 审 判 员　葛　　 瀚　　 文 二〇二三年一月十六日 法官助理　李　　 经　　 峰 书 记 员　沙热古丽·达吾提