江苏阳江建设集团有限公司

***、呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

来源：中国裁判文书网

内蒙古自治区土默特左旗人民法院

民事判决书

（2021）内0121民初2564号

原告：***，男，汉族，现住河南省周口市沈丘县。

委托诉讼代理人：房克业，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。

被告：呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特金山开发区东金山大道国际城商务会馆五楼。

法定代表人：薛文娟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张伟，慧聪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周方，慧聪律师事务所律师。

第三人：江苏阳江建设集团有限公司，住所地南京市高淳开发区淳溪配套区455号。

法定代表人：倪孝强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李跃，男，汉族，系该公司职员。

委托诉讼代理人：杨时红，男，汉族，系该公司职员。

原告***与被告呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司（以下简称东方房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月24日立案，依法适用普通程序于2021年8月19日公开开庭进行了审理，庭审中因本案缺必要诉讼参加人，本院于2021年8月20日通知江苏阳江建设集团有限公司（以下简称江苏阳江公司）作为第三人参加诉讼。本案于2021年9月16日再次开庭审理，原告***及其委托诉讼代理人房克业，被告东方房地产公司的委托诉讼代理人张伟、周方到庭参加诉讼，第三人经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出的诉讼请求为：1、请求法院对原告所承建的东方国际城A3、A6、A10、A28、A29、A30、A31号楼及锅炉房完成的工程量进行司法鉴定；2、请求法院判令被告根据工程量的鉴定结果给原告结算工程款；3、本案诉讼费、签定费由被告承担。事实和理由：2013年10月8日被告让原告以江苏阳江公司的名义与其签订《东方国际城A3、A6、A10号楼施工补充合同》；2014年7月25日又以同样的要求与其签订《东方国际城-A3、A6、A10号楼施工承包补充协议》。合同约定由原告采取包工包料的方式为被告承建东方国际城A3、A6、A10号楼的工程总承包，被告采取现金40%加抵房60%的方式支付工程价款。工程已经竣工后，被告又找到原告，让其同样采取包工包料方式接着承建A28、A29、A30、A31和锅炉房工程施工，但双方并未签定任何合同，原告同意后，自己筹备资金垫资完成了全部工程。现上述工程已经竣工完毕多年，并投入使用。但被告对上述工程均未进行竣工验收决算，只用少部分房屋抵顶部分工程款。原告多次与被告协商竣工验收，结算工程款，但被告迟迟不予理会，直至现在给原告造成了巨大的经济压力和债务。综上所述，为维护原告合法权益，特向贵院具状起诉，请求支持原告的诉讼请求。

庭审中原告明确诉讼请求为要求被告给付原告工程款以司法鉴定结论为准。

被告东方房地产公司辩称，1、本案诉讼程序存在问题，原告属于实际施工人的身份，本案的江苏阳江公司是必要的诉讼参加人。2、在双方起诉前案涉工程已经进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条的解释，应该驳回原告的诉讼请求。原告主张工程量及工程造价进行鉴定，但在诉讼前被告已经和原告进行了工程结算，并形成了结算承诺书，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因此基于双方结算的事实及司法解释的规定，原告诉请无事实及法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证，对双方无异议的证据予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：***系东方国际城A3、A6、A10、A28、A29、A30、A31号楼及锅炉房的实际施工人。2013年10月8日东方房地产公司作为发包方（甲方）与江苏阳江公司作为承包方（乙方）签定了《东方国际城A3、A6、A10号楼施工补充合同》，约定工程名称东方国际城A3、A6、A10号楼，建筑面积15433㎡,承包形式包工包料。本工程为一次性包干含税价格：860元/㎡（按照设计图纸面积结算），甲方不在作与本合同价格相关的调整。本工程付款比例为：现金占工程款40%，抵顶房占工程款60%。合同加盖东方房地产公司及江苏阳江公司的公章，***在乙方处签字。

2014年7月25日东方房地产公司作为发包方（甲方）与江苏阳江公司作为承包方（乙方）签订《东方国际城A3、A6、A10号楼施工承包补充协议》，约定原签定的《东方国际城-A3、6、10号楼施工承包补充协议》含税包干价格为：860/㎡，现变更为含税包干价格：865元/㎡，本条款与原合同包干价格相抵触时，以本条款为结算依据。合同加盖东方房地产公司的公章，***在乙方处签字，未加盖江苏阳江公司公章。

2015年5月15日东方房地产公司作为发包方与江苏阳江公司作为承包方签订《东方国际城A28、A29、A30、A31号楼及锅炉房施工总承包合同》，合同约定呼和浩特市金山开发区东方国际城-A28、A29、A30、A31号楼及锅炉房，多层审图建筑面积15135.93㎡、小高层图建筑面积5561.79㎡、锅炉房审图建筑面积1075.96㎡，承包方式包工包料。合同第五条约定工程结算方式：第1项约定A31号楼及锅炉房工程项目，以审核施工图纸及《内蒙古自治区建筑工程计算规则》为依据进行计算。第7项约定A28、A29、A30、A31号楼工程按含税包干单价1250元/㎡据实结算，甲方不再作与本项条款合同包干价格的增、减项价格调整。合同第十三条约定甲方现场代表：田茂林，监理现场代表：许建国，乙方现场代表：***、董少杰。合同还就付款方式、甲、乙权利义务及争议处理质量保修责任等条款作出约定。合同加盖东方房地产公司及江苏阳江公司的合同专用章。

2018年8月30日《东方房地产公司就***工程结算汇总》载明东方国际一期A3、A6、A10、A28、A29、A30、A31号楼明细账；东方国际城一期锅炉房；东方国际A3、6、10、28～30号楼换填砂夹石明细账；东方国际A28～A31、锅炉房外墙保温、勒脚保温贴瓷砖明细账；东方国际城A3号楼阁楼变更明细账；东方国际城A3、6、10、号楼增补发电明细账；东方国际西大门工程明细账；东方国际城31号楼地基处理工程明细账；东方国际城31号楼顶水箱间工程明细账；最终支付款1765710元，质保金合计总款1653592+1765710=3419302元。审核人加盖东方房地产公司的公章，承包方由董少杰捺印，***（代）字样由董少杰代签。

2019年11月25日《实际承包人***施工东方国际城工程结算承诺书》约定，一、结算施工项目：东方国际城A3、6、10、A28～A31号楼；锅炉房；东方国际城A3、6、10、A28～A30号楼换填砂夹石；东方国际A3号楼阁楼变更；东方国际城A3、6、10号楼增补发电；东方国际城西大门；东方国际城31号楼地基处理；东方国际城31号楼楼顶水箱间；扣项东方国际城A28～A31号楼、锅炉房外墙保温、勒脚保温贴瓷砖。二、以上结算项目于2018年8月30日后未支付工程款3619302元整。三、2018年8月30日结算以后已支付工程款2702164元。四、2018年8月30日结算以后代扣工程款354849元。五、2019年11月25日最终结算未支付工程款562289元。七、本次结算实际承包人***和董少杰所承包施工项目不再与东方房地产公司产生债权债务和法律、经济的纠纷责任，并包含农民工工资和材料、租赁等纠纷责任。八、实际承包人***和董少杰承包施工项目于2019年11月25日最终结算后，在产生债权债务和法律、经济责任并包含农民工工资和材料、租赁等由实际承包人***、董少杰郑重承诺，所产生的债务和法律、经济责任并包含农民工工资和材料、租赁等，全部由***和董少杰承担。结算单位加盖东方房地产公司公章，董少杰在结算承诺人处签字捺印，***签字捺印由董少杰代签。同日董少杰出具承诺书载明江苏阳江公司总承包《东方国际城一期A1～A34号楼、锅炉房、幼儿园、垃圾转运站》工程项目，其中由内部实际承包人***和董少杰承包东方国际城A3、6、10、A28～A31号楼及锅炉房工程项目的全部施工任务，于2019年11月25日内部实际承包人***和董少杰与建设方和江苏阳江公司全部项目工程已结清，不再与江苏阳江公司有任何债权债务和法律、经济的任何纠纷责任。内部实际承包人***和董少杰郑重承诺如在本项目中所产生的债权债务和法律、经济任何纠纷责任，由内部实际承包人***和董少杰全部承担，并包含农民工工资和材料、租赁等与本项目相关的经济纠纷责任。内部实际承包人由董少杰签字捺印，***字样及捺印由董少杰代签。

原告认为双方就东方国际城A28、A29、A30、A31号楼及锅炉房并未签订合同，对东方国际城A3、A6、A10号楼号楼施工补充合同认可由其本人签字，但对江苏阳江公司公章的真实性不认可，庭审中申请对公章真伪进行司法鉴定。***对董少杰代其在结算承诺、承诺书上签字的行为不认可，认为涉案工程存在暴力胁迫其强制结算的情形，并申请对其实际施工的涉案工程进行司法鉴定并按鉴定结论结算工程款。被告认为，双方就涉案工程已经进行结算，***的共同施工人董少杰已在结算承诺、承诺书上签字，***、董少杰共同就相应的款项房屋进行了领取，结算工程款项已支付完毕，在这种情形下原告申请对案涉工程进行司法鉴定无事实和法律依据。为此双方发生争议，诉至本院。

另查明，***向本院申请调取，保存于南京市，高淳县刻制公（私）章登记表中江，苏阳江公司的公章及合同专用章印模，并申请对该公章印模与《东方国际城Ａ3、Ａ6、Ａ10号楼施工补充合同》中加盖的江苏阳江公司印章的真伪进行司法鉴定。

再查明，2021年2月18日南京市高淳区人民法院（2021）苏0118破申1号民事裁定书，裁定受理江苏阳江公司破产清算一案，并于2021年3月26日出具（2021）苏0118破产1号决定书，指定江苏百年东吴律师事务所担任江苏阳江公司管理人。江苏阳江公司管理人于2021年10月12日向本院出具情况说明：公司认可公章真实性，认可与东方房地产公司签订的总包合同的效力，应按照原来的合同结算，不同意对工程造价鉴定。

以上事实由当事人提供的《东方国际城A3、A6、A10号楼施工补充合同》、《东方国际城A3、A6、A10号楼施工承包补充协议》、《东方国际城A28、A29、A30、A31号楼及锅炉房施工总承包合同》、2018年8月30日***结算汇总、2019年11月25日***工程结算汇总、承诺书、高淳县刻制公（私）章登记表、（2021）苏0118破申1号民事裁定书、（2021）苏0118破产1号决定书及当事人庭审陈述予以证明。

本院认为，本案争议焦点一为原告诉请对原告所施工的东方国际城A3、A6、A10、A28、A29、A30、A31号楼及锅炉房完成的工程量进行司法鉴定及按照鉴定结论给付原告结算工程款是否具有事实及法律依据。争议焦点二为原告申请对《东方国际城A3、A6、A10号楼施工补充合同》中江苏阳江公司公章的真伪申请司法鉴定是否应予以准许。

关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，***作为东方国际城A3、A6、A10、A28、A29、A30、A31号楼及锅炉房的实际施工人，就涉案工程已于2019年11月25日与东方房地产公司进行结算，并签订工程结算承诺书及承诺书。***不认可董少杰代其签字，但庭审中***认可董少杰负责工地收材料并监管工地施工，后续***也按此结算承诺领取了顶账房，应属于其对董少杰代理行为的追认。庭审中***认可现已按照东方房地产公司与董少杰作出的结算承诺书履行，且***未提供证据证明其在结算过程中存在暴力胁迫其结算的情形，因双方已经对建设工程价款结算达成协议，再向本院申请对工程造价进行鉴定，本院不予准许。关于焦点二，根据江苏阳江公司在2021年10月12日给本院出具的情况说明中，江苏阳江公司认可其公章的真实性，认可东方公司与其签订的总包合同的效力。故对***要求对江苏阳江公司公章真伪进行司法鉴定的申请，本院不予准许。原告***主张对其所承建的东方国际城A3、A6、A10、A28、A29、A30、A31号楼及锅炉房完成的工程量进行司法鉴定，并根据鉴定结论给原告结算工程款的诉请，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八、第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费100元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院。

审　判　长　　王　烁

审　判　员　　王婷婷

人民陪审员　　陆艳荣

二〇二一年十一月十一日

书　记　员　　李晓妮

附相关法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

《中华人民共和国民法通则》第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。