某某全建筑工程有限公司与黄山市博兴机械化筑路工程处、某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖10民终281号

上诉人（原审被告）：***全建筑工程有限公司（原名宿州赋全建设工程有限责任公司），住所地安徽省宿州市埇桥区三八办东至水木清华小区南至银河三路西至拂晓大道北至银河四路宿州万达广场四区4-3#楼0510室，统一社会信用代码9134130268497733XC。

法定代表人：赵符，总经理。

委托诉讼代理人：陶波，安徽金的律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶劲松，安徽金的律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄山市博兴机械化筑路工程处，住所地安徽省黄山市屯溪区新安北路52号，统一社会信用代码91341000580116754W。

法定代表人：胡榕华，处长。

委托诉讼代理人：唐春飞，安徽。

委托诉讼代理人：夏卿，安徽。

被上诉人（原审第三人）：***，女，1985年5月5日出生，汉族，住安徽省休宁县。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1984年1月8日出生，汉族，户籍地安徽省歙县，现住安徽省黄山市屯溪区。

上诉人***全建筑工程有限公司（以下简称赋全建筑公司）因与被上诉人黄山市博兴机械化筑路工程处（以下简称博兴筑路工程处）、***、***建设工程合同纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

赋全建筑公司上诉请求：一、请求撤销原判，改判驳回博兴筑路工程处的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由博兴筑路工程处、***、***承担。

事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.博兴筑路工程处提交的工程量结算表上仅有***的签名，并无赋全建筑公司的盖章确认，且***在一审中明确说明其签名行为并非对工程量的确认行为，博兴筑路工程处的工程量应当据实结算。一审法院依据《工程量结算表》认定本案工程量错误。2.博兴筑路工程处的代理人在一审中明确阐述了赋全建筑公司将工程转包给***、汪志云，再转包给***，最终博兴筑路工程处从***手中拿到案涉工程施工。赋全建筑公司向***转账工程款和退还履约保证金，亦足以证明赋全建筑公司在中标后将工程转包给***的事实。至于***、***与博兴筑路工程处之间如何分包的，赋全建筑公司并不知情。从本案事实来看，赋全建筑公司为发包人，吴清华、汪志云相对***而言是转包人，***相对博兴筑路工程处而言是分包人，博兴筑路工程处为实际施工人。因此，博兴筑路工程处应当向***、汪志云、***主张工程款，赋全建筑公司仅在欠付工程款范围内承担相应责任。而根据赋全建筑公司提交的转账记录，赋全建筑公司在扣除税费和管理费等必要支出后，将全部工程款支付给了***，故赋全建筑公司无需承担付款责任。3.***在《工程劳务分包协议书》、《工程量结算表》上签字的行为不构成表见代理，与赋全建筑公司无关。其一，一审中，***明确表示其系受***、汪志云雇佣和指令，负责案涉工程现场管理，未获得赋全建筑公司的委托或授权对外签订协议和结算工程量。其二，博兴筑路工程处并未举证***能够代表赋全建筑公司的证明文件，如赋全建筑公司的介绍信、盖有合同专用章或者公章的空白合同书、授权通知或者公告等。***在一审中亦表示其没有赋全建筑公司的授权。即便一审法院认定项目部印章在工程的报结材料中使用过，但并不是在博兴筑路工程处签订合同时就曾经使用过。因此，***的签字行为不构成表见代理。其三，博兴筑路工程处的代理人在一审庭审时阐述了工程在赋全建筑公司、***（汪志云）、***间的转包过程，可见博兴筑路工程处在签订合同时明知***系转包人，无权代理赋全建筑公司，但其仍与***签订合同。且在合同甲方未依约定预付50%工程款的情况下，博兴筑路工程处未与赋全建筑公司沟通，便进行施工，不符合常理，存在与第三人恶意串通损害赋全建筑公司利益的恶意。博兴筑路工程处在签订合同时存在过失和恶意，不属于善意第三人，故本案不构成表见代理。二、一审法院适用法律错误。本案应优先适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，赋全建筑公司作为发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。三、一审法院认定事实自相矛盾。一审法院认定案涉《工程劳务分包协议书》系经违法分包所签的合同，合同无效，也认定***无权代表赋全建筑公司签订合同，又认定博兴筑路工程处并不清楚赋全建筑公司内部管理问题，对持有项目部印章的***有信赖利益，从而确认案涉《工程劳务分包协议书》的相对人为赋全建筑公司。该部分事实认定自相矛盾，且无法律依据。四、赋全建筑公司并未设立项目部，也未刻制项目部印章，若***在没有赋全建筑公司授权的情况下，私自刻制项目部印章对外签订合同和在《工程量结算表》签字可以认定为表见代理的话，将造成不良的法律指引后果。

博兴筑路工程处辩称：一、案涉《工程劳务分包协议书》上有赋全建筑公司项目部印章和***的签名，***有权代表赋全建筑公司对工程量进行结算。二、《工程劳务分包协议书》上有赋全建筑公司的项目部印章，其法律后果应由赋全建筑公司承担，合同的签订主体应为赋全建筑公司和博兴筑路工程处。赋全建筑公司与***、***系何关系，是其内部问题。赋全建筑公司内部管理混乱，与博兴筑路工程处无关。三、从备案的资料中可以看出，在整个兰四路改建工程施工过程中，从开工到工程款结算都大量使用了项目部印章。由此可以认定项目部印章可以代表赋全建筑公司。四、赋全建筑公司未提供证据证明项目部印章系伪造，即便项目部印章非赋全建筑公司刻制，其作为总承包方亦没有尽到审慎的管理义务，应当承担相应的法律后果。

***辩称：赋全建筑公司转给***的工程款，***已经转给***了，不清楚***与博兴筑路工程处之间是何情况。

***辩称：应当由赋全建筑公司支付博兴筑路工程处工程款。

博兴筑路工程处向一审法院起诉请求：一、请求法院判令赋全建筑公司支付博兴筑路工程处1138792元工程款及违约损失132376.66元（自2017年4月22日起算，按同期贷款利率计算，暂算至起诉之日，实际算至全部款清之日）；二、本案诉讼费、保全费用由赋全建筑公司承担。

一审法院认定事实：2014年11月8日宿州赋全建设工程有限责任公司中标了休宁县兰渡至四门公路（碜口至四门段）桩号K63+460至K71+045改建工程。2014年12月8日宿州赋全建设工程有限责任公司与业主单位休宁县交通运输局签订《合同协议书》，约定宿州赋全建设工程有限责任公司作为承包人对中标工程进行施工，约定合同价款为4346234元，承包项目经理为孟令伟。《合同协议书》签订后，宿州赋全建设工程有限责任公司将全部工程进行了转包，但未与转包人签订书面协议，宿州赋全建设工程有限责任公司认为依据行业规则，工程保证金经***账户转账，故确认***为项目实际承包人，并将案涉工程款支付给了***。***称其并非工程实际承包人，最终工程是由***进行承包。2015年9月24日，***与博兴筑路工程处签订《工程劳务分包协议书》，***在甲方处签字，并加盖了宿州赋全建设工程有限责任公司休宁县兰渡至四门公路（碜口至四门K63+460-k71+045段）改建工程项目部章。该协议约定由博兴筑路工程处承建路面工程，工程所需的人工、机械、材料由博兴筑路工程处自行提供，工程量以实际丈量为准，其中下封层2.5元/㎡，面层AC-13沥青混凝土900元/m3，协议还约定了工程计量、结算和付款方式。协议签订后，***及宿州赋全建设工程有限责任公司未按协议约定预付50%工程款。2015年年底，博兴筑路工程处完成全部工程。2017年12月15日休宁县兰渡至四门公路改建工程经验收合格。2017年4月21日***在《工程量结算表》上签字，该结算表确认下封层的工程量为27610㎡，AC-13面层工程量为1188.63m3。2017年6月兰四路（碜口至四门段）K63+460至K71+045改建工程总决算表以宿州赋全建设工程有限责任公司的名义向业主单位休宁县交通运输局进行报送。休宁县交通运输局经审计确定总工程款为4399391.91元。休宁县交通运输局已向宿州赋全建设工程有限责任公司支付工程款4279000元（含100000元农民工工资）并退还520000元履约保证金。宿州赋全建设工程有限责任公司收到上述工程款后扣除相应的管理费，转账支付给***4038030元并退还***履约保证金520000元，直接向农民工支付工资100000元。***收到上述工程款及保证金后，转账支付给***3265900元，及其他水泥、钢筋、沙石材料款，机械租赁费、农民工工资等1152300元。截止起诉之日，博兴筑路工程处尚未收到任何工程款。博兴筑路工程处称根据结算工程量和协议约定单价可以确认总工程价款为1138792元。该款经博兴筑路工程处多次催讨，宿州赋全建设工程有限责任公司均未支付，故依法诉至法院。

另查，2018年8月21日宿州赋全建设工程有限责任公司名称变更为***全建筑工程有限公司。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.涉案工程拖欠工程款金额；2.欠付工程款的付款主体。

关于争议焦点一。博兴筑路工程处向法院提交的《工程量结算表》中虽然只有***的签字，没有赋全建筑公司印章，但该结算表中统计的工程量与赋全建筑公司提交给休宁县交通运输局的工程决算材料中统计的工程量是一致的。且经法院庭后核实，该工程量已被审计单位审核，并经赋全建筑公司确认。故《工程量结算表》中确认的下封层工程量为27610㎡，AC-13面层工程量为1188.63m3可以作为法院的结算依据。另案涉的《工程劳务分包协议书》系经违法分包所签订的施工合同，该合同无效,但案涉建设工程已经过竣工验收合格，合同无效，并不影响结算条款的效力。根据《工程劳务分包协议书》约定的单价下封层2.5元/㎡，面层AC-13沥青混凝土900元/m3，法院确认下封层工程款为69025元，面层AC-13沥青混凝土的工程款为1069767元，合计工程款为1138792元。

关于争议焦点二。案涉的《工程劳务分包协议书》是由***与博兴筑路工程处签订并加盖项目部印章的，虽然***在签署劳务分包协议时未出具任何的书面授权委托材料，但***在当时负责整个工程的施工管理，且赋全公司的项目部印章在工程的开工申请、施工材料及报送结算材料中也大量存在和使用。赋全建筑公司作为兰四路（碜口至四门段）工程的总承包人，并未尽到对工程施工的管理职责，其对工程进行非法转包、违法分包也可以看出赋全建筑公司的内部管理非常混乱。博兴筑路工程处作为分包工程的施工人，其并不清楚赋全公司的内部管理问题，其对持有项目部印章的***有信赖利益，其有理由相信***有代理权。故法院确认案涉《工程劳务分包协议书》的签约相对人为赋全建筑公司，应由赋全建筑公司承担支付工程款的责任。赋全建筑公司在承担付款责任后可以向无权代理人进行追偿。

综上法院认为,案涉的《工程劳务分包协议书》系经过违法分包签订的施工合同，该合同无效。但案涉建设工程已经过竣工验收合格，承包人请求支付工程价款应当予以支持。因《工程劳务分包协议书》系无效合同，法院对博兴筑路工程处主张的违约金损失不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定,判决：赋全建筑公司在本判决生效后一个月内支付博兴筑路工程处工程款1138792元。案件受理费16241元，保全费5000元，合计21241元，由赋全建筑公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，所举证据与一审相同，相对方质证意见同一审，本院认证意见同一审。

二审另查明：一审法院从休宁县交通运输局调取兰四路（碜口至四门K63+460-k71+045段）改建工程竣工文件施工资料中部分材料，其中《施工技术方案报审表》《单位工程开工申请批复单》《单位工程开工通知》中均使用了赋全建筑公司项目部印章。一审法院从休宁县交通运输局调取的《兰四路（碜口至四门段）K63+460至k71+045改建工程决算》以及从审计局调取的《兰四路（碜口至四门段）K63+460至k71+045改建工程决算审核》两份表格中均载明“厚4cm细粒式沥青混泥土”工程量为1188.63m3，“下封层”工程量为27610.05㎡。

二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉工程款的付款主体与工程款数额应当如何确定，一审法院判决赋全建筑公司支付博兴筑路工程处工程款1138792元是否正确。

关于案涉工程款付款主体问题。赋全建筑公司中标兰四路（碜口至四门K63+460-k71+045段）改建工程后，对工程进行了转包。关于转包的具体情况以及***、***的身份，赋全建筑公司、***、***陈述不一，且均无充分的证据加以证明。但综合各方当事人的陈述以及工程款的转账情况可以看出，***实际参与兰四路（碜口至四门K63+460-k71+045段）改建工程的管理。赋全建筑公司系兰四路（碜口至四门K63+460-k71+045段）改建工程的中标单位，《工程劳务分包协议书》上盖有赋全建筑公司的项目部印章，且***实际参与兰四路（碜口至四门K63+460-k71+045段）改建工程的管理，从协议签订的权利外观来看，博兴筑路工程处有理由相信***有权代表赋全建筑公司与其签订合同，有理由相信合同的相对方为赋全建筑公司，一审法院认定本案构成表见代理并无不当。赋全建筑公司称博兴筑路工程处对兰四路（碜口至四门K63+460-k71+045段）改建工程转包情况知情，但其并未提供充分证据证明，本院不予采信。赋全建筑公司称其并未刻制项目部印章，但从一审法院在业主单位休宁县交通运输局调取的工程施工材料中可以看到该项目部印章大量存在和使用，博兴筑路工程处有理由相信该项目部印章的真实性。赋全建筑公司称施工资料并非其提供，对于施工资料上的项目部印章不知情。本院认为，赋全建筑公司作为中标单位，其应当向业主单位提供施工资料，并且对施工资料中的印章和签字负责，赋全建筑公司因其自身未对施工资料尽到审慎的审查义务，导致施工资料中的印章和签名可能不真实，不能成为其免责的理由。综上，赋全建筑公司作为中标单位，将其部分工程分包给有相应资质的博兴筑路工程处，合同不违反法律法规的规定，案涉《工程劳务分包协议书》有效，博兴筑路工程处有权依据该协议向赋全建筑公司主张工程款。一审法院对《工程劳务分包协议书》的效力认定有误，本院予以纠正。

关于案涉工程款的数额问题。根据《工程劳务分包协议书》的约定，工程量以实际丈量为准。博兴筑路工程处完成案涉工程后，***在《工程量结算表》上签字确认下封层的工程量为27610㎡，AC-13面层的工程量为1188.63m3，确认的工程量与赋全建筑公司提交业主单位决算的工程量以及报送审计单位审计的工程量一致，一审法院以该工程量结合《工程劳务分包协议书》约定的单价计算案涉工程款数额为1138792元，并无明显不当。又因本案不属于实际施工人向发包人主张工程款的情形，故对于赋全建筑公司要求适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定仅在欠付工程款范围内承担责任的主张，本院不予支持。

综上所述，赋全建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16241元，由上诉人***全建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄继顺

审判员　　戴英杰

审判员　　谢慧慧

二〇二〇年六月十八日

书记员　　陈　莹

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

二、《诉讼费用交纳办法》

第二十九条诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。