***、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫06民终1316号

上诉人（原审被告）：***，男，1982年2月4日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。

委托诉讼代理人：郭玉海，鹤壁市淇滨区金山街道法律服务所法律工作者。

上诉人（原审原告）：***，男，1979年7月27日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。

委托诉讼代理人：王明亮，河南奥博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天丰建筑集团有限公司，住所地河南省林州市林州建筑总部大厦M006号。

法定代表人：王**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈俊涛，男，该公司员工。

上诉人***、***因与被上诉人天丰建筑集团有限公司（以下简称天丰公司）劳务合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2022）豫0611民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第二项，即驳回***的其他诉讼请求的错误判决。2.改判天丰公司在欠付***工程款范围内对劳务款承担给付责任，承担本案上诉费。事实和理由：天丰公司应承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。一审法院认定天丰公司与鹤壁翔鹤文化旅游投资开发有限公司（以下简称翔鹤公司）签订关于淇河生态旅游度假区酒吧街项目的《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包补充合同》，由被上诉人天丰公司承建翔鹤公司的淇河生态度假区酒吧街项目。翔鹤公司为桑园酒吧街工程的发包方，天丰公司为该工程的承包方，***系借用天丰公司资质进行施工。后***与***签订《施工协议书》，由***承包完成了鹤壁市淇滨区××乡桑园小镇酒吧街1-8号楼施工工程。依据上述规定，作为非法转包人的天丰公司，依法应在欠付***工程款范围内对***承担给付工程款的责任。

***辩称，***的上诉理由和请求由二审法院依据查明事实和判决，***已经按照合同约定的付款节点足额支付，不拖欠工程款。其上诉理由不能成立，应当驳回。

天丰公司辩称，1.***是以个人名义和***签订的合同，***予以认可，天丰公司对他们的合同关系不知情。至于该项目欠付工程款，目前业主单位并未支付到位，***可以在执行程序向业主单位或承包单位主张工程款。2.本案天丰公司并非合同当事人，不应承担给付责任。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判扣除一审多判工程款142500元，或发回重审。2.一审、二审诉讼费及鉴定费由***负担。事实和理由：一、一审程序违法。本案实际为建设工程施工合同纠纷，立案及开庭送达传票时，案由均为建设工程分包合同而非劳务合同，一审案由确定错误，程序不当。一审庭审时法庭就工程是否验收及交付进行询问，并要求当事人提供验收报告，但至今仍未见有验收报告，一审法院未查清案件事实。二、一审认定事实不清。***并未依据合同完成第二款约定的内容，并导致工程烂尾及无法验收和交付的后果，一审法院却未予认定。合同第三条第（一）项约定很明确，应当按照实际面积结算，一审却由相关单位进行鉴定，违反双方合同约定，损害了***的利益。***已经按照合同约定完成全部付款义务，并不拖欠***工程款。合同明确约定不支付利息，一审判决支付利息违背事实。经核算，***应维修及未完成的工程款共计142500元，应予以扣减。

***辩称，1.***称程序违法没有事实依据。2.案由为建设工程分包合同纠纷，***也认可。3.在一审法院组织下双方对现场进行了勘验，人民法院现场勘验的结果就是***施工符合合同约定内容，故此，一审法院依据鉴定结果认定涉案工程已经完工，不违反法律规定。4.合同第二条约定中括号部分对施工内容约定很明确，***的陈述与客观事实不相符。施工面积不是双方当事人约定的而是实际施工的面积。5.***的上诉理由不符合客观事实，***至今仍拖欠***400000余元。***称合同没有约定利息不属实。6.一审法院判决没有按照实际情况让***给付利息，而是按照起诉的时间计算的利息。

天丰公司辩称，天丰公司不是本案适格被告，从本案证据来看，***受雇于***，二人签订工程承包合同，***和***作为涉案合同的当事人，互负责任和义务，***承接***发包的工程，后又雇佣各种班组进行施工，对于以上情况，天丰公司不知情，故不应承担涉案合同所约定的责任和义务。请求法院驳回***对天丰公司的起诉。

***向一审法院起诉请求：判令1.***、天丰公司支付***所欠建设工程大清包工资共计404650.5元。2.***、天丰公司支付***利息损失（以404650.5为基数，按照同期同类银行贷款利率，自2019年9月1日起支付至***、天丰公司实际履行完毕之日止）。3.诉讼费及鉴定费由***、天丰公司承担。

一审法院认定事实：2018年3月16日，天丰公司与翔鹤公司签订关于淇河生态旅游度假区酒吧街项目的《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包补充合同》，由天丰公司承建翔鹤公司的淇河生态度假区酒吧街项目。翔鹤公司为桑园酒吧街工程的发包方，天丰公司为该工程的承包方，***系借用天丰公司资质进行施工。2019年3月15日，***与***签订《施工协议书》，协议主要约定：1、甲方：***，乙方：***；2、工程位于鹤壁市淇滨区××乡桑园小镇区内，为框架结构1-8号楼，本工程为大清包工程，乙方负责承建图纸内的全部工程（包括主体结构水电安装、墙体抹灰、毛墙毛地面、人工清槽、土方回填）；3、工程结算按照图纸设计实际面积（另加变更实际面积）平方商定450元／㎡，不含税费；4、主体结构完成后10天内付工程总价的60％，砌块完成后付总价的15％，抹灰完成后付总价的25％（***提供的协议显示“抹灰完成后付总价的15％”），剩下的10％工程款在工程竣工后60天内付清（不计利息）。双方签订协议后，***组织工人进场施工，***委托案外人孙瑞生作为施工现场负责人。案涉工程共8栋建筑，***与***对其中1号楼工程量288.81㎡、3号楼工程量143.84㎡、4号楼工程量142.74㎡、6号楼工程量71.92㎡、7号楼工程量1507.98㎡无异议。双方对2号楼、5号楼以及8号楼的工程量有异议。***认为2号楼工程量为245.05㎡，5号楼工程量为1256.27㎡，8号楼工程量为195.76㎡，总工程量为3852.36㎡。***认为2号楼工程量为221.97㎡，5号楼工程量为1002.02㎡，8号楼工程量为176.69㎡，总工程量为3555.97㎡。案件审理过程中，***向法院提出鉴定申请，法院委托河南华明工程造价咨询有限公司对案涉工程2号楼、5号楼以及8号楼工程量进行鉴定。经现场勘验，河南华明工程造价咨询有限公司作出河南华明价鉴［2022］鉴字第031号鉴定意见书，2号楼工程量为213.74㎡，5号楼工程量为1236.78㎡，8号楼工程量为180.80㎡。庭审中，***陈述已收到***支付的工资款1299360元。

一审法院认为，关于本案案由问题。天丰公司与翔鹤公司签订关于淇河生态旅游度假区酒吧街项目的《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包补充合同》，由天丰公司承建翔鹤公司的淇河生态度假区酒吧街项目。翔鹤公司为桑园酒吧街工程的发包方，天丰公司为该工程的承包方，***系借用天丰公司资质进行施工。后***与***签订《施工协议书》，约定由***以大清包的形式承包鹤壁市淇滨区××乡桑园小镇酒吧街1-8号楼劳务部分，虽然双方签订了《施工协议书》，但是***并未组织工程管理、购买建筑材料等，也不享有施工支配权，并不符合实际施工人的身份特征。综合上述事实可以看出，***主要施工的为劳务部分，故本案案由应为劳务合同关系，应适用劳务合同相关法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。本案中，***与***签订《施工协议书》约定450元／㎡，结合河南华明工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，案涉工程2号楼工程量为213.74㎡，5号楼工程量为1236.78㎡，8号楼工程量为180.80㎡，对此予以确认，故案涉工程总工程量为3786.61㎡，总劳务款为1703974.5元（3786.61㎡×450元／㎡＝1703974.5元）。扣除已支付1299360元，***仍应向原告***支付劳务款404614.5元（1703974.5元-1299360元＝404614.5元），对此予以支持，超出部分不予支持。关于***请求***支付利息损失的诉讼请求，本案中，因***未及时向***支付劳务款，已构成违约，但因双方对利息并无约定，仅对***起诉之日即2022年1月6日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至***实际履行完毕之日止的利息予以支持，超出部分不予支持。关于***要求天丰公司承担责任的诉讼请求，因本案为劳务合同纠纷，***与天丰公司之间不存在合同关系，根据合同相对性，对***该项诉讼请求不予支持。关于***辩称***没有完成协议约定的电安装及墙体抹灰的意见，***称双方协议约定的电安装是基础安装，墙体抹灰是水泥砂浆，双方约定的电安装及墙体抹灰施工标准并不明确，但根据协议另外约定的毛墙毛地面，及***提供的施工现场照片可以看出案涉工程内部已完成砂浆涂抹等基础施工，故对***的上述答辩意见不予采纳。判决：一、***于判决生效后十日内给付***劳务款404614.5及利息（以404614.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2022年1月6日计算至***实际履行完毕之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对于当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：***提交的传票和文书送达链接，来源真实，但无法印证其诉讼主张，对该证据的证明力本院不予确认。***提交天丰公司出具的情况说明一份，天丰公司对其真实性不予认可，对该证据的证明力本院不予确认。***提交的银行流水和微信转账记录，来源真实，但无法印证其诉讼主张，对该组证据的证明力本院不予确认。经审查当事人提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见。本院审理所查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，关于案由问题。本案系***借用天丰公司资质进行桑园酒吧街工程的施工。***与***虽签订有施工协议书，但该协议书明确载明：“……2、工程位于鹤壁市淇滨区××乡桑园小镇区内，为框架结构1-8号楼，本工程为大清包工程，乙方负责承建图纸内的全部工程（包括主体结构水电安装、墙体抹灰、毛墙毛地面、人工清槽、土方回填）；……”，即***只负责提供劳务，而不负责该工程的管理、材料、大型机械等事项，不符合法律规定的建设工程施工合同实际施工人的身份特征，一审法院将本案案由确定为劳务合同纠纷，有事实及法律依据。关于上诉人***所提出的应由天丰公司在欠付***工程款范围内对劳务款承担给付责任的上诉理由。如上所述，***既非实际施工人，施工合同书又系***与***签订，天丰公司并非合同相对方，根据合同相对性原则，应由***支付***剩余劳务款。因此，***所提出的应由天丰公司在欠付***工程款范围内对劳务款承担给付责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人***所提出工程量确认有误，***未依约施工完毕，其不欠付***劳务款的上诉理由。本案中，***与***虽然约定按照实际工程量结算，但***、***对2号楼、5号楼以及8号楼的工程量存在分歧，故一审法院在***的申请下，委托有资质的单位对2号楼、5号楼以及8号楼的工程量进行评估后予以确定，符合实际情况。***与***之间签订有施工协议书，***提交了照片等证据证明其依约完成了施工内容，***称***未施工完成，但未提交充分有效的证据予以证明。***仅支付***部分劳务款，***要求其支付剩余劳务款，有事实及法律依据。因此，***所提出工程量确认有误，***未依约施工完毕，其不欠付***劳务款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7369元，由***负担3684.5元，由***负担3684.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　翁煜明

审判员　　侯宏伟

审判员　　罗惠莉

二〇二二年十二月二十六日

书记员　　刘宏豪

附：本案援引的相关法条

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。