***与***、***等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2010）浙温民终字第393号

上诉人（原审被告）***。

上诉人（原审被告）***。

上诉人（原审被告）温州市鹿城振华建筑安装工程有限公司，住所地：住温州市温金公路112号五楼。

法定代表人叶建平，董事长。

上列三上诉人委托代理人戴新秋，浙江震瓯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人杨平度，浙江万申佳律师事务所律师。

上诉人***、***、温州市鹿城振华建筑安装工程有限公司与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，温州市鹿城区人民法院作出（2009）温鹿民初字第1844号民事判决，上诉人***、***、温州市鹿城振华建筑安装工程有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原判认定，温州嵇师鞋材有限公司厂房建筑工程位于温州市鹿城区双屿镇经一路和后山路交叉处，工程由九幢车间（厂房）组成，全框架五层结构，总建筑面积53000平方米。该工程由被告温州市鹿城振华建筑安装工程有限公司（以下简称振华公司）发包，经被告***承包，最终由被告***取得。2005年7月25日，被告将该工程的“脚手架”临时工程部分分包给原告施工，并与原告签订书面合同。合同约定：承包价每平方米建筑面积24.5元，以竣工后的实际建筑面积结算合同款，有效工期为240天，从浇垫层开始至竣工预验收止；并约定了逾期（推迟）违约责任，每推迟一天处罚1000元，且违约方必须赔偿因违约引起的全部经济损失。原告***认为被告***违约，曾于2007年6月8日向原审法院起诉，同年7月2日***、***、***所代表的嵇师鞋材项目部、振华公司四方达成庭外和解协议，约定***补助原告4万元，***所代表的嵇师鞋材项目部补助原告5万元，四方均在协议（调解书）上签字，原告撤诉。2008年2月11日，***通过王道葱付了***1万元补助款。2009年1月8日，原告***将自己对被告***享有的8万元债权转让给了孙步升。

原判认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于被告提供的证据不足以证明原告***转让给孙步升的8万元债权就是调解书中剩余的8万元补助款，况且，债务的转让是要经过债权人的同意的，被告也未能提供被告***欠原告***的补助款3万元转让给被告***经过原告***同意的证据，故被告应承担举证不能的法律后果。原告***与被告***、被告***所代表的嵇师鞋材项目部及被告振华公司达成的调解书，各方均无异议，调解书的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，当事人均应按照该调解书的规定，严格履行各自的义务。被告***已支付了补助款1万元，还需支付原告***补助款3万元。由于被告***所代表的嵇师鞋材项目部不具备独立承担民事责任的主体资格，故振华公司系本案的适格被告，并应与被告***共同承担偿还5万元补助款的责任。综上，原告的诉讼请求，有事实与法律根据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十日内支付原告***补助款3万元；二、被告***、被告温州市鹿城振华建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***补助款5万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1800元，由被告***负担675元，由被告***、被告温州市鹿城振华建筑安装工程有限公司负担1125元。

一审宣判后，***、***、温州市鹿城振华建筑安装工程有限公司不服，向本院提起上诉称：在被上诉人***主张上诉人未支付8万元补助款，三上诉人主张已经支付，且三上诉人否认上诉人***与被上诉人***还存在其他债权债务关系的情况下，三上诉人仅就此后被上诉人***是否已经收到8万元款项的事实承担举证责任，三上诉人已证明上诉人***已代被上诉人***向案外人孙步升支付了8万元，而被上诉人***无反驳证据，三上诉人完成调解书涉及的补助余款已支付事实的举证责任。原判分配举证责任对上诉人不公平。请求二审法院撤销原判，查清事实后依法改判驳回被上诉人***的诉讼请求。

被上诉人***辩称：2009年4月双方当事人曾就调解书涉及的补助余款8万元的支付问题进行过协商，由此可以证明调解书确定的8万元补助余款尚未支付。三上诉人主张已经支付该8万元的陈述，违背事实与法律。原判认定事实清楚，适用法律正确，举证责任分配正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，当事人均无新的证据提供。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，被上诉人***起诉上诉人***、***、温州市鹿城振华建筑安装工程有限公司要求支付2007年调解书涉及的补助余款8万元，三上诉人主张除了该笔款外，上诉人***与被上诉人***不存在其他债权债务关系，并举证证明，该8万元，被上诉人***于2009年已以与上诉人***达成债权转让书的方式转让给案外人孙步升，案外人孙步升已收到该8万元。届此，三上诉人就调解书涉及的补助余款8万元已支付的事实完成初步的举证责任。在此情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应由被上诉人***对反驳三上诉人主张的上述事实承担举证责任，即应举证证明2009年债权转让书涉及的8万元款项不是2007年调解书涉及的补助余款8万元。而被上诉人***无证据证明除了2007年调解书涉及的工程款外，上诉人***有欠被上诉人***其他工程款，故被上诉人***对此应承担举证不能的法律后果。综合双方当事人对各自主张事实的举证情况，可认定2009年债权转让书涉及的8万元款项就是2007年调解书涉及的补助余款8万元。2009年，上诉人***与被上诉人***达成债权转让协议书时，被上诉人***已以在协议书上签名确认的形式同意2007年调解书涉及的补助余款8万元以均由上诉人***支付给案外人孙步升方式偿还，在上诉人***向案外人孙步升支付了8万元的情况下，2007年7月2日达成的《调解书》已履行完毕，故被上诉人***要求三上诉人支付《调解书》涉及的补助余款8万元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应予以驳回。原判对当事人的举证责任分配不当，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由和请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：

一、撤销温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿民初字第1844号民事判决；

二、驳回被上诉人***的诉讼请求。

一审案件受理费1800元，二审案件受理费1800元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘宏杰

审　判　员　　杨宗波

代理审判员　　郑文平

二〇一〇年五月十八日

代书　记员　　林　英