温州振华建设有限公司与温州市鹿城区双屿街道双岙村村民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

温州市鹿城区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0302民初4745号

原告：温州振华建设有限公司，住所地：温州市鹿城区双屿街道祥盛锦园7幢301室-1。

法定代表人：叶建平，董事长。

委托诉讼代理人：金宪宽、孙露露，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

被告：温州市鹿城区双屿街道双岙村村民委员会，住所地：温州市鹿城区双屿街道双岙村双岙路240号。

负责人：王晓建，系双岙村经济合作社代理社长。

委托诉讼代理人：何延法、何旸，浙江人民联合律师事务所律师。

原告温州振华建设有限公司（以下简称振华公司）与被告温州市鹿城区双屿街道双岙村村民委员会（以下简称双岙村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月28日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告振华公司的委托诉讼代理人金宪宽、孙露露，被告双岙村委会的委托诉讼代理人何延法、何旸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告振华公司基于《建设工程施工合同》、《补充协议》、《工程造价咨询报告》、停工报告、履约保证金收据、（2011）温鹿民初字第1518号《民事判决书》、（2012）浙温民终字第383号《民事判决书》、（2013）温仲决字第959号《决定书》、（2011）温鹿民初字第2325号《民事裁定书》、工程技术联系单、验收报告、工程支付证书、施工现场照片、鉴定费发票等证据向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告双方于2010年5月17日签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告立即支付原告工程款7324685元（经评估工程造价款12041555元-已付工程款4716870元），并赔偿利息损失（自2011年7月15日始至判令清偿之日止，根据中国人民银行同期贷款基准利率计算，暂计算至2016年4月14日计202582.94元）；3.判令被告赔偿原告停工损失（2011年5-7月）、预期利益损失、其他损失等（具体金额以鉴定结论为准）；4.判令立即返还原告合同履约保证金1000000元，并赔偿利息损失（自2011年7月15日始至判令返还之日止，根据中国人民银行同期贷款基准利率计算，暂计算至2016年4月14日计300706.86元）；5.判令被告支付因增加围墙和额外场地平整的费用100000元；6.判令被告承担工程量及其造价鉴定费68000元；7.判令被告承担本案诉讼费用。审理期间，原告振华公司主张其第5项诉讼请求中涉及的“围墙和额外场地平整的费用100000元”已计算在第2项工程总价款中，故申请撤回第5项诉讼请求，并增加第6项诉讼请求中的鉴定费为78000元（68000+10000）。

被告双岙村委会辩称，一、关于工程款造价问题，被告不认可原告根据温州市鹿城区人民法院前案委托的温州东瓯会计师事务所有限责任公司（以下简称东瓯会计师事务所）对涉案工程造价的鉴定报告载明的工程总造价12041555元，其中已施工的工程量造价为10089085元；施工期间材料价差为1584794元；联系单部分造价为367676元。由于原、被告签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2条约定涉案工程价款采取固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围：除设计变更调整外不再调整，故施工期间材料价差1584794元并不适用本案合同之约定，涉案工程已完成造价应为10456761元（10089085+367676）。另根据合同第三部分专用条款第26条的约定，应留5％作为质量保证金522838元（10456761×5%），扣除被告已支付工程款6716870元（包括备料款2000000元），被告仍需支付的工程款金额应为3217053元（10456761-522838-6716870）。关于利息损失，原告诉称自2011年7月15日开始计算，没有事实与法律依据，应予以驳回。二、原、被告于2010年10月18日签订的《补充协议》对围墙、场地平整费10万元、材料价格的结算方式、履约保证金等做了约定，属于对原合同内容的实质性变更（从固定价格结算变更为材料动态价格结算），故其本身不属于对原合同的细化和补充，而是属于新的合同内容。上述约定对双岙村的实体权利产生重大影响却未经村民会议或其授权的村民代表会议讨论通过，违反了《村民委员会组织法》中所规定的村民主议定程序，故该《补充协议》因违反法律强制性规定属无效合同。三、原告主张的停工损失、预期利益损失及其他损失缺乏证据支持，应承担举证不能的不利后果。四、关于履约保证金1000000元，被告同意于合同解除后予以退还，但原告主张该笔履约保证金自2011年7月15日起开始计算利息损失，没有事实与法律依据。五、原告要求被告支付鉴定费68000元，该笔费用系（2011）温鹿民初字第2325号民事案件中产生，而该案已由原告自行撤回起诉，故不应由被告支付。本案鉴定费10000元由法院判决确定承担方。六、原告的起诉已超过两年诉讼时效。本案纠纷发生后，原告曾于2011年9月向鹿城区人民法院起诉，撤诉后又于2013年7月12日向温州仲裁委员会申请仲裁。温州仲裁委于2014年1月10日作出《决定书》距今已超过2年。原告无法举证证明上述诉讼时效存在中止、中断情形，故应予以驳回。

经本院审理查明：2010年5月，原告振华公司中标取得双岙村工业厂房兼仓储、物流基地土建、安装工程，中标造价31286196元。同年5月17日，原告振华公司（××）与被告双岙村委会（××）签订一份《建设工程施工合同》，约定由振华公司承包涉案工程，合同价款31286196元，合同工期为240日历天。合同第三部分专用条款第23.2条载明，本合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围：除设计变更调整外不再调整。第26条载明，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本合同生效且承包人提交了履约担保后，招标人按工程形象进度支付工程款，施工单位根据形象进度在当月25日前提供已完成工程量及价款报表给监理单位，经监理单位审核后，支付该阶段实际完成工程量的75%。待通过竣工验收支付至合同的95%，留5%作为质量保修金，其余一次付清。根据《房屋建筑工程质量保修办法》规定的相应工程的保修期满及验收合格后，按相应工程的质量保修金比例无息退完余额。合同附件3《房屋建筑工程质量保修》约定本工程的具体保修内容和期限如下：主体结构工程（保修期限为设计文件规定的该工程合理使用年限），屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏（保修期限为5年），电气管线、给排水管道（保修期限为2年）。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。同年9月28日，温州市鹿城区建设局颁发涉案工程《建筑工程施工许可证》，同年10月13日，涉案工程开工建设。同年10月18日，原告振华公司（作为乙方）与被告振华公司（作为甲方）签订一份《补充协议》，约定如下：“一、因场地原因增加围墙和额外场地平整等补偿费用按10万元人民币由乙方进行包干。二、钢筋、水泥、商品砼材料实行动态管理，结算价格以合同工期前80%各月份市场信息价为基础，按算术平均法计算出单项价格要素的结算价格…五、合同履约担保金310万元，在双方签订合同后甲方将210万元退还给乙方，待办理工程施工许可证后再付给乙方200万元备料款，在支付工程进度款中按相应比例进行冲抵扣回工程备料款，工程进度款支付比例按合同约定支付”。合同签订后，原告振华公司依约支付了310万元履约保证金并进场施工，被告陆续支付工程进度款，后依约退还了210万元履约保证金并支付200万元备料款。2011年5月开始，原告振华公司陆续向监理单位提交《安全措施费拨付申请表》一份、《工程款支付申请表》若干份，载明申请拨付安全措施费16万元，2011年4月份工程款1735664元，5月份工程款3397165.53元，6月份工程款371869.32元（工程量清单系1#仓储、9#厂房混凝土及钢筋混凝土工程及措施费），但上述工程款均未依约支付。同年7月14日，振华公司向温州市鹿城区住房和城乡建设局提交一份《停工报告》，载明“我公司承建的双岙村工业厂房兼仓储、物流基地工程，由于涉及该基地的租赁双方（即水果批发市场与双岙村委会）发生原已签约的土地租赁合同发生纠纷，于5月28日处于停工状态….现在已完成工程款无法按合同的条款兑现，使该工程的民工工资无法发放，建筑材料无法进购，发包方也无任何要求继续施工的迹象。由此造成我公司无法履行该合同的有关条款。为此，本公司不得不向贵局呈递该工程停止施工的要求报告”。监理单位亦在该份《停工报告》上盖章确认。

另查明，双岙村委会与水果批发市场土地租赁合同纠纷一案，经（2011）温鹿民初字第1518号、（2012）浙温民终字第383号审理查明如下事实：“2011年3月，双岙村委会在换届选举后，没有对其银行专用账户的印章进行变更，双岙村委会原主任翁建平以其不是法定代表人为由不同意再使用其个人私章，导致水果批发市场无法通过该专用银行账户向第三人支付工程款”。后经法院判决解除双方的《土地租赁合同》。

还查明，振华公司于2011年10月8日诉至本院，该案审理过程中，本院依法委托东瓯会计师事务所对涉案工程已施工的工程量及其造价进行鉴定，该公司于2012年12月1日出具一份《工程造价咨询报告书》，载明本工程造价为：（1）已施工的工程量，单价参照投标函中的综合单价，造价为10089085元，其中土建造价为9943267元，安装造价为145818元；（2）施工期间材料价差为1584794元；（3）联系单部分造价为367676元。原告振华公司支付本次鉴定费68000元。后振华公司于2012年12月4日申请撤诉，经（2011）温鹿民初字第2325号民事裁定，准予其撤回起诉。后振华公司于2013年6月向温州仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年1月10日作出（2013）温仲决字第959号决定，载明“涉案工程属双岙村重大建设施工项目，就该项目合同争议签订仲裁条款虽系程序性问题，但仲裁管辖权的确定亦属重大程序性权利，属重大事项，应由村民会议讨论决定。双岙村委会使用村委会同意将涉案工程争议的管辖确定为本委管辖并在《关于通过仲裁方式解决争议的函》盖公章时，未经村民会议讨论决定，违反了上述法律法规的规定，系无效的仲裁协议，故决定对该案不具有管辖权”。经双方协商无果，现原告振华公司再次诉至本院。

原告振华公司申请证人郑某出庭作证，证人述称其系涉案工程的工地管理人员，涉案工程1#楼于2011年3-4月份二楼已经进行模板铺设钢筋搭建后于7月份停工，9月份拆除，双方曾因涉案工程纠纷多次前往村委会协商无果。经双方质证，原告振华公司认为证人证言能够证明本案有关事实，应予以采信；被告双岙村委会认为证人系原告公司聘请的员工，证人证言可信度较低，模板拆除事宜系原告公司内部自行安排，与被告无关，且证人系工地管理人员，催款超出其职务范围，亦无法证明曾经找被告协商的情形，故不应予以采信。本院认为，证人系涉案工程的管理人员，亦系双岙村村民，关于涉案工程1#楼模板铺设及拆除事宜，除其陈述外，被告双岙村委会亦在鉴定谈话时认可上述事实，故本院依法予以确认。

经原告振华公司申请，本院依法委托东瓯会计师事务所对温州市鹿城区双岙街道双岙村工业厂房兼仓储、物流基地工程自2011年5月-7月的停工损失、预期利益损失、1#模板安装以及第20轴到55轴钢筋铺设后重新拆除的损失进行司法鉴定，该公司于2016年11月22日出具一份《建设工程造价咨询成果报告书》，载明：“1.根据停工资料，停工造成的损失561290元；2.利润补偿部分为1061107元；3.1#楼模板及钢筋已施工后拆除，造价为322455元。需要特别说明的是，停工造成的设备闲置损失，停工时长暂按5个月计（2011年6月至2011年10月，原告提供），结合施工实际情况推算施工应具备的设备，以及施工同期的市场租赁价，经计算每月为9358元，五个月共计46790元；因停工导致人员窝工，考虑到留守人员必须的生活要求，结合同规模的施工工程配员情况，经计算每月67200元，五个月共计336000元；之后的人员留守值班（2011年6月至2011年10月，原告提供）计178500元，三项合计共561290元。2.利润补偿部分分为原投标函中所报的利润及施工工程购买的材料差价利润，原投标函中所报的利润是以人工费加机械费为计算基数，费率按3.5%计算，扣除已发生的工程量所产生的利润后，该给你改成未施工部分的利润为123088元。施工工程购买材料的材料差价利润现按原告方提供的同期购置的材料发票，该项计942913元；未发生的材料差价参照原已购置的材料的价格结合未发生的工程量计算，该项计117104元，两项合计1061107元；3.1#楼模板及钢筋已施工后拆除，各项用量详见明细表，按原工程量清单所报的综合单价并取费计算，仅计算模板摊销费及钢筋投入的费用，该项的造价为322455元（详见预算书）。”原告振华公司支付本次鉴定费10000元。经本院组织双方当事人质证，原告对该份鉴定报告的三性均无异议，被告对该份鉴定报告的三性均有异议，其中停工损失暂按5个月计算及停工造成的设备闲置损失和人员窝工损失的数量、单价均有异议，预期利润损失按3.5%计算标准及材料差价的计算方式均有异议，1#模板及钢筋已施工后拆除没有事实依据，且即使属实，亦属于原告自行拆除，属于原告的责任范围，与被告无关。本院认为，该份鉴定报告系本院依法委托，程序合法，真实性应予以确认。但该鉴定报告涉及的第一项鉴定结论载明停工损失暂按5个月计算没有依据，原告起诉时主张涉案工程于2011年5月28日停工，后于2011年7月14日出具停工报告，共计47天，应按该时间认定停工损失期间为1.5个月较为合宜。至于数量和价格标准，鉴定机构结合本案工程施工实际情况进行推算，系合理范畴，故停工损失应计算为168387元[（9358+67200+178500/5）×1.5月]。第二项预期利润损失系未实际施工发生的利润，本院不予支持。第三项1#模板及钢筋已施工后拆除业经被告在鉴定笔录中予以确认属实，鉴定机构按原工程量清单所报的综合单价并取费计算，仅计算模板摊销费及钢筋投入的费用，系合理范畴，本院依法予以确认。

以上事实有原、被告的相关证据以及双方当事人的庭审陈述、证人证言等予以证实。

本院认为，原、被告于2010年5月17日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。现被告未依约支付剩余工程款，原告主张合同解除，被告亦同意，故本院依法予以确认。至于双方于同年10月18日签订的《补充协议》的效力问题，并非所有补充协议都必须要经村民代表会议决议通过方能生效，且经庭审查明，该补充协议对主合同约定的部分材料价格、工期、履约保证金等进行了微调，属于原合同的补充和细化，应确认合法有效，现被告以该份补充协议未经村民会议通过为由主张无效，不能成立，本院不予采信。关于工程造价金额，应以东瓯会计师事务所出具的鉴定结论为准，即12041555元（包括已施工的工程量10089085+施工期间材料价差1584794+联系单部分造价367676），扣除被告已付工程款4716870元及工程备料款200万元，故被告双岙村委会仍需支付原告剩余工程款5324685元（12041555-6716870），上述工程款利息应自原告起诉之日即2016年4月28日起计算利息为宜。另合同约定的5%工程质保金，由于双方的《建设工程施工合同》业已解除，且涉案工程已于2011年7月停工，故被告主张扣除5%工程质保金，没有事实与法律依据，本院不予支持。至于原告主张的停工损失、预期利益损失和其他损失，结合原告的停工情况应计算1.5个月为宜，故其停工损失应为168387元[（9358+67200+178500/5）×1.5月]，1#楼模板及钢筋已施工后拆除的造价损失为322455元，以上合计490842元。本院依法予以确认，但预期利益损失尚未实际发生，属于可期待利益，本院不予支持。关于原告主张要求被告退还履约保证金1000000元，被告亦予以同意，本院依法予以确认，该笔履约保证金系为保证合同继续履行提供的担保，故原告主张利息损失，依据不足，本院不予支持。关于鉴定费的问题，原告振华公司已为涉案工程款造价支出鉴定费68000元，本案系建设工程合同纠纷，双方对工程款造价确定以该份鉴定结论为准，故该笔鉴定费由原、被告双方各半负担为宜，被告辩称该笔费用系前案支出且已超过两年诉讼时效，于法无据，本院不予支持。本次鉴定费10000元，按最终责任比例承担为宜，即由原告振华公司负担75000元，由被告双岙村委会负担25000元。关于诉讼时效问题，考虑到原告已提供相应证据证明其催款行为，被告辩称原告起诉已经超过二年诉讼时效，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十八条的规定，判决如下：

一、解除原告温州振华建设有限公司与被告温州市鹿城区双屿街道双岙村村民委员会于2010年5月17日签订的《建设工程施工合同》；

二、被告温州市鹿城区双屿街道双岙村村民委员会于本判决生效之日起十五日内支付原告温州振华建设有限公司双岙村工业厂房兼仓储、物流基地土建、安装工程剩余工程款5324685元及利息损失（自2016年4月28日起开始算至本判决确定履行之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；

三、被告温州市鹿城区双屿街道双岙村村民委员会于本判决生效之日起十五日内支付原告温州振华建设有限公司双岙村工业厂房兼仓储、物流基地土建、安装工程自2011年5月28日起至7月14日止计1.5个月的停工损失168387元、1#楼模板及钢筋已施工后拆除的造价损失322455元，以上合计490842元；

四、被告温州市鹿城区双屿街道双岙村村民委员会于本判决生效之日起十五日内退还原告温州振华建设有限公司工程履约保证金1000000元；

五、被告温州市鹿城区双屿街道双岙村村民委员会于本判决生效之日起十五日内支付原告温州振华建设有限公司工程款鉴定费34000元；

六、驳回原告温州振华建设有限公司的其他诉讼请求。

当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费87776元，减半收取43888元，由原告温州振华建设有限公司负担14015元，由被告温州市鹿城区双屿街道双岙村村民委员会负担29873元；鉴定费10000元，即由原告温州振华建设有限公司负担75000元，由被告温州市鹿城区双屿街道双岙村村民委员会负担25000元。

如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审判员　　孙晓琳

二〇一六年十二月十三日

书记员　　周泱鸯

附本判决引用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。