某某、某某等民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫16民终6181号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1983年11月17日生，住安徽省太和县经济开发区。 委托诉讼代理人：***，河南锦实律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1972年4月20日生，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：***，安徽志豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽**建设工程有限公司。住所地:安徽省阜阳市颍州区颍淮大道万达广场A-1区6号1902室。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：福建六建集团有限公司。住所地:福建省福州市鼓楼区水部龙庭路10号。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，河南众望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周口市投资集团有限公司。住所地:河南省周口市川汇区七一路中段5号。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人***、**因与被上诉人安徽**建设工程有限公司（以下简称**公司）、福建六建集团有限公司（以下简称六建公司）、周口市投资集团有限公司（以下简称周投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初6706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判为**、**公司、六建公司、周投公司承担工程款以及垫付材料费，不服金额900000元；2、一、二审诉讼费用由**、**公司、六建公司、周投公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。1.经**公司**确认的结算单，说明**公司对于***垫付的材料款已结算，**公司对其**确认的结算单应承担责任。2.***与**公司商议，先由***垫付施工材料款即模板、方木等，最后**公司承担，有双方的材料款结算单、证人等予以证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》“第二十五条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”故**公司对垫付材料款应当返还并支付利息。另外，自**公司与***出具结算单后，购买的材料模板、方木等至今都在工地现场；二、周投公司、六建公司应承担责任。1.六建公司中标涉案工程后，把工程违法承包给**公司。六建公司、周投公司等对该工程施工中均存在违法承包、转包的过错行为。六建公司在涉案工程没有开设农民工专户，也属于违法。上述行为违反法律、行政法规的强制性效力性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，六建公司作为案涉工程承包人，应对其违法分包行为所造成的后果承担相应责任。2.周投公司作为涉案工程的发包人，六建公司、**公司没有证明周投公司已完全给付涉案工程款，截至目前仅结算部分工程款，且六建公司欠农民工工资6个月未支付，周投公司没有进行有效监督，周投公司在欠付工程款的范围内应承担责任。涉案工程是因为周投公司拖欠农民工工资等原因造成停工，周投公司应赔偿给***所造成的损失；三、一审法院适用法律不当。一审法院认定部分事实不清，适用法律不当，致使一审法院判决有失公允。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法支持***的诉讼请求！ **上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对**的诉讼请求，由周投公司对***承担付款义务，不服金额551845.98元；2、由***、六建公司、周投公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由;一、**对一审判决认定木工班组费用为1226685.98元有异议，**认为《关于周口大数据项目拆分木工班组费用回复的函》不能作为定案依据。**承包工程分成五个班组，包括泥工班组、钢筋班组、木工班组、截桩头班组、外架工班组，所以2021年4月19日的《会议纪要》确定的清算主体是五个班组。一审法院委托鉴定机构作出诚辉价鉴（2022）02号《工程造价鉴定意见书》，是对**完成的总工程价款的鉴定,并没有进行各劳务班组的拆分。一审判决书中采信的《关于周口大数据项目拆分木工班组费用回复的函》,没有送达给**，也未经**质证，未经质证的证据不能作为定案依据。并且，即便要拆分工程价款，也应该拆分成五个班组的工程价款，而不应只拆分出木工班组的，避免因木工班组的拆分数额过高，导致其他班组工程款不足，存在五个班组的工程款加起来超过总工程款的风险。另外，根据鉴定，五个班组完成的工程总价款为3209072.56元，六建公司向五个班组代付工程款2166773.98元（其中木工班组674840元），**也自行向五个班组支付工程款1796000元（其中木工班组26万元），所以六建公司和**共计支付工程款3962773.98元，已经超出了鉴定总价款，因此**认为《关于周口大数据项目拆分木工班组费用回复的函》确定的木工班组金额不真实，**已经对木工班组履行了全部付款义务。二、除六建公司向木工班组代付的674849元工程款之外，**还支付给木工班组26万元，请二审法院予以认定，并从木工班组应付工程款中扣除。**承包工程后，自行向各班组支付工程款1796000元，其中木工班组26万元，分别为：**通过建设银行向木工班组会***波银行转款20万（2021年2月8日转款5次共计13万元；2021年2月9日转款2次共计7万元）；**通过微信向***的合伙人***转款5万元（其中2021年3月25日转款2万元；2021年3月28日转款1万元；2021年3月29日转款2万元）；2021年4月16日**委托***通过微信向木工班组负责人**（微信名宁静致远）转款1万元，综上，**共计支付给木工班组26万元，请二审法院予以确认，并从木工班组的应付工程款中扣除。三、一审没有判决周投公司对***承担付款义务，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。六建公司欠付**的工程款，以及周投公司欠付六建公司的工程款，足以涵盖一审判决的工程款，所以一审没有判决发包人周投公司对***承担付款义务，是适用法律错误。综上所述，一审判决错误，请二审法院查明案情，依法支持**的上诉请求。 针对***的上诉请求，**答辩称，1、***一审举证的2021年4月15日的《工程结算单》不真实，***与**公司之间并没有进行结算；2、***没有与**公司约定过模板、方木的垫资问题，且在**和**公司退出项目后，***将模板、方木转卖给新进场的施工人，因此模板、方木费用应当从木工的总工程款中扣除，***关于**公司应当返还垫付材料款的说法不能成立；3、对***要求周投公司、六建公司承担付款义务的上诉请求，**无异议。 针对**的上诉请求，***答辩称，1、**公司与***已签署结算单，本案结算单应该作为定案依据。在一审中***一直不同意六建公司的鉴定申请，即使按一审法院的鉴定报告，***的工程款仍未全部得到；2、**向***给付的部分钱款是材料款，让***专门用于支付所垫付的材料款，***与**公司商议，先由***垫付该工地施工的全部木工材料款即模板、方木等，最后**公司全部承担；3、涉案工程由于**公司、六建公司未能及时给付工程款，又不让***继续施工，***被迫中途停工，导致所购买的整个工地施工所需材料没有全部使用，***由此损失严重，涉案工地**公司、六建公司等未及时签订合同、未能及时给付工程款，又迫使***停工，其存在严重过错，因此**公司、六建公司、周投公司应承担给***所造成的损失。 被上诉人**公司答辩称，1、**公司对**的上诉意见无异议；2、**公司对***的第一条上诉理由有异议，**公司与***之间没有合同关系，对***没有付款义务，***举证的《工程结算单》是虚假的，不能作为本案定案依据；3、**公司认可***的第二条上诉理由。综上，一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，请二审法院依法改判。 被上诉人六建公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1、判令**、**公司、六建公司、周投公司共同支付***劳务工程款和垫付材料款等共计2290000元以及迟延支付该款项的利息暂计10000元;2、本案诉讼费、保全费等费用由**、**公司、六建公司、周投公司承担。 一审法院认定事实：六建公司自周投公司承包周口大数据住宅施工项目，后将大数据住宅项目地下车库、1号楼、5号楼、6号楼、7号楼、9号楼、10号楼、13号楼、15号楼劳务项目分包给了**公司，**挂靠**公司作为该项目的负责人。**公司在与六建公司订立合同后，将各项劳务分别分包给了钢筋班组、木工班组、泥工班组、截桩头班组及外架工班组。2021年4月19日，施工单位六建公司、劳务公司**公司、建设单位周投公司、监理单位、管理单位及各劳务班组负责人就案涉施工劳务班组结算问题召开会议。会议确认了各劳务班组负责结算的负责人代表，其中木工班组负责人为**。***以木工班组负责人身份起诉要求四被告共同支付劳务工程款，**出庭作证案涉工程木工班组实际负责人应为***，证明***具备提起本案诉讼的资格。2021年4月29日六建公司与**公司及代表人**签订《劳务清算协议书》，确认**公司自周口大数据住宅项目退场，就其负责施工的八栋楼及地下车库截至2021年4月23日前所完成的劳务工作内容进行清算。同日六建公司与**公司及各劳务负责人共同签字16张《工程量确认单》，就已完工项目情况进行共同确认。***起诉案涉工程劳务款提供有与**公司2021年4月15日共同签字**确认的《工程结算单》证明其负责施工的劳务款项为2290000元，但**公司对该结算单不予认可，辩称就案涉工程未与***进行过结算。2022年5月19日，经一审法院委托，造价鉴定机构作出诚辉价鉴（2022）02号《工程造价鉴定意见书》，确认截至2021年4月23日**公司负责的劳务项目已完工工程量价值为3209072.56元。经一审法院再次委托，2022年9月21日，该造价鉴定机构出具《关于周口大数据项目拆分木工班组费用回复的函》，载明木工班组费用为1226685.98元。截至2022年1月31日，六建公司代**公司共向个劳务班组支付工程款2166773.98元，其中木工班组已收到工程款数额为674840元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、***主体是否适格。二、***提供的两张工程结算单真实性如何认定，能否作为定案依据。三、工程造价如何认定。四、各被告之间的责任如何认定。一、关于***主体是否适格的问题。***虽未在2021年4月19日的会议纪要中以木工班组负责人的身份进行结算，但该会议纪要中木工班的负责人**作为证人出庭，证明***是木工班组的实际管理人和出资人，**是受***的委托进行的工程管理工作，**在会议纪要和案涉工程中以木工班组代表实施的行为均由***享有和承担，***与本案争议的工程劳务有法律上的利害关系，享有本案诉权。**公司与六建公司辩称***不具备提起本案诉讼的资格的主张不能成立。二、关于***提交2021年4月15日的两份《工程结算单》是否能作为确定其主张工程款依据的问题。两份《工程结算单》虽有***在施工班组负责人处签字及**公司在劳务单位现场负责人处**，但两份《工程结算单》中仅有**公司印章，没有经办人员签字，**公司及**代理人当庭否认与***从没有就案涉工程进行过结算，对印章真实性也不予承认。庭审中，***不能提供**公司的结算人员是谁，证人**也不能提供与**公司哪个人进行的结算、哪个人盖的公章，该工程结算手续属于私文书证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条第二款“私文书证由制作者或其代理人签名、**或捺印的，推定为真实”，而***提供的两份《工程结算单》系**公司制作的结算凭证，但既无制作人的签名、捺印，又无法提供加盖公章的具体人员进行核实，各被告又均不予认可，故该份证据不符合正常的工程结算习惯，不能推定为真实有效。此外，两份《工程结算单》制作时间是2021年4月15日，是在2021年4月19日的《会议纪要》、2021年4月23日的《工程量确认单》及2021年4月29日的《劳务清算协议书》之前，如果两份《工程结算单》当时真实存在，**完全没有必要再在4天后的会议纪要中同意重新确认锁定工程量，重新约定工程款计算方式，而且参与了造价审计的全过程。因此，2021年4月15日的两份《工程结算单》的内容与之后**实施的结算行为相矛盾，***以2021年4月15日的两份《工程量结算单》主张劳务款一审法院不予支持。三、关于工程造价问题。根据鉴定机构作出诚辉价鉴（2022）02号《工程造价鉴定意见书》及2022年9月21日出具的《关于周口大数据项目拆分木工班组费用回复的函》，载明木工班组费用为1226685.98元，扣除***已收到的工程款674840元，被告还应向***支付剩余工程款551845.98元。四、关于各被告之间的责任如何认定的问题。**作为案涉工程的实际施工人，其应当对欠付各班组的工程款承担支付责任。**挂靠**公司作为该项目的负责人,属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，**公司的行为违法法律规定，存在过错，应当承担法律责任。周投公司系案涉大数据住宅工程的建设单位、六建公司系施工单位,与***并无直接的合同关系，***诉请该两名被告承担支付工程款的责任，无法律依据，一审法院不予支持。**逾期付款,应自***起诉之日（2021年8月5日）按一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条及《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定,判决:一、**、安徽**建设工程有限公司于判决生效之日起共同向***支付剩余工程款551845.98元及利息（自2021年8月5日起一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）。二、驳回***其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，由***负担18900元，**负担3150元，安徽**建设工程有限公司负担3150元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。本院经审查认为，***、**在二审诉讼过程中向法庭提交的相关证据，并不能充分达到其举证目的，本院依法不予采信。 本院认为，本案各方当事人所争议焦点为：1、一审判决**、**公司向***支付剩余工程款551845.98元及利息是否于法有据；2、在本案中六建公司、周投公司应否承担支付工程款的责任。 关于第一个焦点：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案一审诉讼过程中***提供的两份《工程结算单》系**公司制作的结算凭证，不符合正常的工程结算习惯，该两份《工程结算单》制作时间是2021年4月15日，是在2021年4月19日的《会议纪要》、2021年4月23日的《工程量确认单》及2021年4月29日的《劳务清算协议书》之前，如果两份《工程结算单》当时就真实存在，**完全没有必要再在4天后的会议纪要中同意重新确认锁定工程量，重新约定工程款计算方式，而且参与了造价审计的全过程。因此，2021年4月15日的两份《工程结算单》的内容与之后**实施的结算行为相矛盾，该两份《工程结算单》不能作为本案有效证据予以认定。一审法院作为定案依据的《工程造价鉴定意见书》及《关于周口大数据项目拆分木工班组费用回复的函》，系由一审法院委托具有鉴定资质的专门机构所作出的，该鉴定意见书具有客观性和真实性，一审法院据此认定涉案木工班组费用为1226685.98元，扣除***已收到的工程款674840元，剩余款项551845.98元由**、**公司予以承担符合本案事实及相关法律规定，并无不当之处； 关于第二个焦点：在本案中，周投公司系案涉大数据住宅工程的建设单位、六建公司系施工单位，与***并无直接的合同关系，一审法院根据所查明的事实，依据相关法律规定，认定六建公司、周投公司不承担支付工程款的责任正确适当，亦无不当之处。 综上所述，***、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费22118.46元，由上诉人***负担12800元，上诉人**负担9318.46元。 本判决为终审判决。 审 判 长　**审判员*** 审 判 员　李　　 顺　　 起 二〇二三年一月二十九日 法官助理　刘　　　　　　潇 书 记 员　周　　 健　　 康