某某、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终988号

上诉人（原审原告）：***，女，1979年8月13日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。

委托诉讼代理人：傅维敏，湖南三协律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛利青，广西昭州律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：**，男，1967年1月15日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。

委托诉讼代理人：傅维敏，湖南三协律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛利青，广西昭州律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：刘兴洪，男，1967年8月8日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。

委托诉讼代理人：傅维敏，湖南三协律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛利青，广西昭州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1969年11月25日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。

委托诉讼代理人：胡进，湖南骄阳律师事务所律师。

原审第三人：陈普，男，1982年5月5日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。

原审第三人：长沙奎发建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路二段539号万科金域华府三、四期2栋、3栋、商业B区214。

法定代表人：李忠于，执行董事兼总经理。

上诉人***、**、刘兴洪因与被上诉人**及原审第三人陈普、长沙奎发建筑工程有限公司（以下简称奎发公司）合伙合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初7376号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***、**、刘兴洪上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审；2、判令本案的一审、二审诉讼费用由**承担。事实与理由：一、一审法院对**与奎发公司所签订之合同属于**个人业务还是属于**与***、**、刘兴洪之间的合伙业务，**与奎发公司之间的合同是否实际履行及合同约定款项的流向等关键事实均未查明，导致一审判决认定事实不清，从而做出错误判决。本案中，***、**、刘兴洪、**及陈普签订了《合作协议》，协议约定***、**、刘兴洪、**及陈普合伙承包湖南成功新世纪投资有限公司（以下简称新世纪公司）开发的长沙新城新世界项目三期土石方工程，没有明确约定具体的区域，B区的土方工程应当是包括在合伙协议内的土石方工程。协议同时约定，由**负责全面工作并负责与“甲方”的沟通，因**与新世纪公司关系密切，实际具体工程结算均由**与新世纪公司直接对接。后来，在**的促成下，新世纪公司与奎发公司通过签订《长沙新城新世界项目三期B区场地平整及外运工程合同》、《湖南成功新世纪投资有限公司长沙新城新世界项目三期B区（西组团）西侧拆迁区域及施工场地挖运、换填工程合同》及《湖南成功新世纪投资有限公司长沙新城新世界项目三期B区（西组团）拆迁户土堆推平移除工程合同》的方式，将原本属于***、**、刘兴洪、**及陈普合伙承包的新城新世界三期的土石方工程款支付给了奎发公司，之后再转付给**。***、**、刘兴洪认为，上述合同并未实际施工，但**利用上述合同通过奎发公司，将***、**、刘兴洪、**及陈普合伙承包的项目工程款转走，导致***、**、刘兴洪无法支付实际施工人湖南良运建筑工程有限公司的工程款，**在其他合伙人不知情的情况下，私自侵吞了工程款及盈利，违反了各方签订的《合伙协议》，构成违约，严重损害了其他合伙人的合法权益，符合恶意串通损害他人合法权益的情形。因此，法院依法应当查明新世纪公司与奎发公司签订的上述合同是属于**的个人业务还是**与***、**、刘兴洪之间的合伙业务，涉案的新世纪公司与奎发公司签订的合同是否实际履行，以及工程款的具体流向等关键事实，但一审法院在上述关键事实均未查清的情况下予以判决，应予以纠正。二、***、**、刘兴洪向一审法院提交了调取证据的书面申请，并多次与一审法院进行沟通，希望法院能依申请或依职权向涉案项目的开发商新世纪公司及奎发公司调取案涉三份合同履行情况、施工进度、施工情况、具体实际施工人员，涉案工程款7700231元的收支明细、转出账户、转入账户等合同实际履行的相关证据，一审法院未予准许，违反了相关法律的规定，属于审理程序错误。综上，请求二审法院支持***、**、刘兴洪的上诉请求。

**辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。***、**、刘兴洪因新城新世界三期B、C区土石方工程的合伙纠纷与**产生争议。在一审法院的查证过程中，通过双方举证，已清楚证明**与***、**、刘兴洪之间合伙的B、C区的土石方公司是在长建公司与中建三局项下的土石方工程。长建公司与中建三局项下的合伙项目，双方都无争议，在合伙过程中共同实施了土石方的清运工程，清运工程是由喻兵作为运输队伍实施，相应的合伙事务与合伙收益，***、**、刘兴洪与**之间已进行了结算，各方均分得了一百多万的纯利润。现***、**、刘兴洪将不属于合伙项目的工程，以诉讼的方式强行纳入结算，没有任何证据和理由。二、**与奎发公司之间实施的有关新城新世界的工程不属于合伙项目，奎发公司向一审法院出具的情况说明也陈述了其实施的新城新世界土石方工程与***、**、刘兴洪无关，***、**、刘兴洪也没有参与奎发公司的各项工程。***、**、刘兴洪的上诉请求不能成立，应予驳回。

陈普、奎发公司未作答辩。

***、**、刘兴洪向一审法院起诉请求：1、判令**返还***、**、刘兴洪工程款4620138.6元；2、判令**向***、**、刘兴洪支付资金占用利息1262837.89元（利息以4620138.6元为基数按照年利率6%从2015年12月17日暂计至2020年7月7日为1262837.89元，之后利息计算至款项付清之日止）；3、判令本案诉讼费用由**承担。

一审法院认定事实：2011年4月23日，**、***、刘兴洪与**、陈普签订《合作协议》，约定：1、为了更好地完成新城新世界3期土方工程，经多方商议，特制定以下协议；2、股东组成:刘兴洪、**、***和**、陈普，每人各持20%股份，如遇重大事情共同商议，按少数服从多数的原则表决；3、分工：**负责全面工作并负责与甲方的沟通，刘兴洪和陈普负责现场施工和接待新城新世界3期附近来现场的村民以及工地的安全工作，**负责车队的沟通和调配，***配合**与甲方的沟通并负责财务工作；4、权利与义务：股东之间相互配合，各尽其责；生产经营风险共担，利益共享；5、财务制度：及时做好与甲方的结算和下发车队运费，完善报销制度，每周向股东通报经营状况；大额开支需由股东共同商议。***、**、刘兴洪认为**将原本属于***、**、刘兴洪、**和陈普合伙承包的新城新世界项目三期B区（西组团）西侧拆迁区域及施工场地挖运、换填工程、新城新世界项目三期B区（西组团）拆迁平移除工程通过奎发公司与新世纪公司签订合同的方式占有工程款，***、**、刘兴洪认为**的行为侵害了其合法权益，诉至法院，请求依法裁决。

本案在审理过程中，***、**、刘兴洪为证明**通过奎发公司与新世纪公司签订《长沙新城新世界项目三期B区场地平整及外运工程合同》、《湖南成功新世纪投资有限公司长沙新城新世界项目三期B区（西组团）西侧拆迁区域及施工场地挖运、换填工程合同》及《湖南成功新世纪投资有限公司长沙新城新世界项目三期B区（西组团）拆迁户土堆推平移除工程合同》转移了涉案项目的工程款，提供了上述合同予以佐证。**质证认为，对真实性无异议，对关联性有异议，上述合同系案外人新世纪公司和奎发公司签订，并非本案合伙项目，不能达到***、**、刘兴洪的证明目的。

奎发公司在本案审理过程中向一审法院提交《情况说明》一份，载有如下内容：1、奎发公司承接的长沙新城新世界项目三期B区场地平整和外运工程、三期B区（西组团）拆迁户土堆推平移除工程、三期B区（西组团）西侧拆迁区域及施工场地挖运、换填工程，上述项目中**均担任项目负责人，除**以外，奎发公司未与任何第三方就新城新世界土方工程建立有合作关系和经济往来；2、奎发公司与新世纪公司就长沙新城新世界项目三期B区场地平整和外运工程、三期B区（西组团）拆迁户土堆推平移除工程、三期B区（西组团）西侧拆迁区域及施工场工挖运、换填工程工程款已经结算。奎发公司从未接收新世界项目不属于奎发公司施工范围的土方工程款。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***、**、刘兴洪主张**通过开发商新世纪公司与奎发公司签订《长沙新城新世界项目三期B区场地平整及外运工程合同》、《湖南成功新世纪投资有限公司长沙新城新世界项目三期B区（西组团）西侧拆迁区域及施工场地挖运、换填工程合同》及《湖南成功新世纪投资有限公司长沙新城新世界项目三期B区（西组团）拆迁户土堆推平移除工程合同》将原本属于***、**、刘兴洪、**及陈普合伙项目的工程款转移，为此提供了上述合同，**对此不予认可，***、**、刘兴洪未补充提供证据证明，且***、**、刘兴洪提供的上述证据不足以证明上述项目系***、**、刘兴洪、**和陈普的合作项目，故***、**、刘兴洪请求**返还其工程款4620138.6元并支付资金占用利息，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回***、**、刘兴洪的诉讼请求。案件受理费因适用简易程序减半收取26490元，由***、**、刘兴洪负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院二审审理查明事实与一审法院审理查明的事实一致。

本院认为，根据本案案情及当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：**是否应返还***、**、刘兴洪工程款4620138.6元。经审查，***、**、刘兴洪主张**通过奎发公司将本属于***、**、刘兴洪、**、陈普合伙的项目工程款支付至奎发公司，再由奎发公司转付给**。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***、**、刘兴洪、陈普与**之间虽签订了《合作协议》，《合作协议》中的合伙事务涉及到了新城新世界3期土方工程，但***、**、刘兴洪提交的证据既不能证明奎发公司与新世纪公司签订的《长沙新城新世界项目三期B区场地平整及外运工程合同》、《湖南成功新世纪投资有限公司长沙新城新世界项目三期B区（西组团）西侧拆迁区域及施工场地挖运、换填工程合同》及《湖南成功新世纪投资有限公司长沙新城新世界项目三期B区（西组团）拆迁户土堆推平移除工程合同》所涉及的工程项目属于***、**、刘兴洪、陈普与**的合伙项目，也不能证明新世纪公司支付给奎发公司的款项属于***、**、刘兴洪、陈普与**的合伙财产，故一审法院对***、**、刘兴洪的诉讼请求未予支持，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***、**、刘兴洪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费52980元，由***、**、刘兴洪共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李祖湖

审　判　员　　王　鹏

审　判　员　　唐亚飞

二〇二一年五月六日

法官助理杨威

代理书记员　　黄文静

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。