山东利蒙新型建材有限公司、山东和轩建筑装饰工程有限公司等合同纠纷民事一审民事判决书

山东省滕州市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0481民初9193号

原告：山东利蒙新型建材有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区柳青街道双庄工业园。

法定代表人：董德立，董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨伟，宁鑫，北京市盈科（临沂）律师事务所律师。

被告：山东和轩建筑装饰工程有限公司，住所地：山东省滕州市荆河街道威尼斯小区寺院路6幢10号营业房。

法定代表人：马腾，执行董事兼总经理。

被告：滕商投资有限公司，住所地：山东省枣庄市滕州市善国北路50号。

法定代表人：李长海，董事长。

委托诉讼代理人：孙涛、李涛，山东君雅律师事务所律师。

原告山东利蒙新型建材有限公司（以下简称：利蒙公司）与被告山东和轩建筑装饰工程有限公司（以下简称：和轩公司）、滕商投资有限公司（以下简称：滕商公司）合同纠纷一案，本院于2021年12月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告利蒙公司的委托诉讼代理人杨伟、被告和轩公司的法定代表人马腾、被告滕商公司的委托诉讼代理人李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

利蒙公司向本院提出诉讼请求：1.判令和轩公司、滕商公司支付材料款724690元；2.判令和轩公司、滕商公司支付逾期付款违约金(以724690元为基数，自2021年11月10日起至实际履行支付之日止，按照同期银行利息的三倍计算)；3.本案诉讼费用、保全费用、保函费由和轩公司、滕商公司承担。事实和理由：2021年8月14日，利蒙公司与和轩公司、滕商公司签订《协议书》，协议载明：滕商公司终止履行与利蒙公司签订的滕商奥体花园星海广场幕墙工程施工合同，将该工程转给和轩公司施工，三方就利蒙公司已发生的各项费用进行合计，其中材料费共计724690元，该费用由和轩公司于2021年11月10日前支付，如和轩公司未按期付款的，滕商公司作为担保方负有连带责任。同时，协议约定的违约责任为违约方应支付迟延履行银行同期利息的三倍利息。现《协议书》约定的材料款的履行期限已届满，利蒙公司多次催要未果，故提起诉讼。

和轩公司辩称，滕商公司最初将工程发包给利蒙公司，因利蒙公司手续不全、缺少安全生产许可证，故与滕商公司解除了合同。此后和轩公司承包施工该工程项目，交接时利蒙公司商量其进场时剩余的材料由和轩公司使用并承担材料费。该项目因由利蒙公司设计，所使用材料也由其购买，由于利蒙公司所购买材料与设计方案不符，和轩公司在施工过程中发现所有材料均不可使用，只有极少数已使用，故请求利蒙公司收回所有材料。

滕商公司辩称，案涉协议书约定的担保条款因未经公司股东会决议对滕商公司不发生效力，滕商公司不应该承担担保责任。即使认定担保条款有效，滕商公司担保的范围仅为主债权即利蒙公司诉请的材料款724690元，滕商公司提供的保证担保亦为一般保证而非连带保证担保，滕商公司仅在债务人不能清偿的范围内承担责任。现利蒙公司无法证实和轩公司不能清偿的具体数额，滕商公司不承担还款责任。违约金的计算标准过高，请求按照银行同业拆借中心公布的市场报价利率予以调整。

本院经审理认定事实如下：2021年5月18日，滕商公司作为建设单位即发包方与利蒙公司签订滕商奥体花园星海广场幕墙工程施工合同，约定滕商奥体花园星海广场幕墙工程由利蒙公司承包施工，双方约定了承包范围、承包内容及合同总价款、工期等内容。2021年8月14日滕商公司作为甲方（担保方）、利蒙公司作为乙方、和轩公司作为丙方签订协议书一份，约定：甲方和乙方于2021年5月18日签订的滕商奥体花园星海广场幕墙工程施工合同，甲方依法提出终止履行施工合同。后经甲、乙、丙三方友好协商，甲方将滕商奥体花园星海广场幕墙工程转由丙方施工，关于乙丙双方交接事宜达成协议如下：一、乙方发生的其他费用合计296000元：1.临时设施费：详见费用清单，共计清算130000元；2.前期工人人工费清算费用：共计26000元；3.图纸设计费、管理人员工资、吊篮租赁及安拆费等清算费用，共计140000元，付款后图纸由丙方使用，因此出现的图纸纠纷问题由乙方负责协调解决。二、乙方已发生的材料费：材料费用共计724690元。三、以上费用甲、乙、丙三方已经共同确认，并按如下方式向乙方支付：以上费用共分两次支付，其中其他费用（296000元）支付日期为2021年9月21日之前；材料费（724690元）支付日期为2021年11月10日之前，上述两项费用均由丙方支付给乙方。四、如丙方没有按该协议如期付款，甲方作为担保方负有连带责任。五、违约责任：违约方应支付迟延履行银行同期利息的三倍利息。该协议签字盖章后生效，以上协议一式三份，甲、乙、丙三方各持一份，具有同等法律效力。滕商公司在甲方处盖章，并加盖法定代表人李长海名章；利蒙公司在乙方处盖章，张明瑞在代表人处签字；和轩公司在丙方处盖章，法定代表人签名。上述协议签订前，利蒙公司与和轩公司于2021年8月11日对协议书所称的材料进行了确认、交接，一致认可材料费用为724690元。协议签订后，和轩公司已支付了其他费用296000元，材料费724690元未予支付。

2021年11月24日，利蒙公司向和轩公司、滕商公司发出催要材料款的律师函，滕商公司、和轩公司均于次日收到。2021年12月22日利蒙公司向本院提起诉讼，为申请诉讼财产保全支出保全申请费4270元，保全责任保险费1200元。

滕商公司成立于2010年7月28日，注册资本10000万元人民币，股东及持股比例分别为：王洪涛持股60%，满建才持股15%，李长海持股10%，时玉庆持股10%，聂荣君持股5%，李长海担任董事长，为公司法定代表人。该公司章程规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保必须经股东会决议。案涉协议书签订之时，无证据证明滕商公司对其提供保证担保事项召开股东会或董事会决议通过。

本院认为，2021年8月14日滕商公司、利蒙公司、和轩公司三方签订的协议书内容包含了两个法律关系，即利蒙公司与和轩公司之间的合同之债关系及滕商公司与利蒙公司之间的保证合同关系，并由此产生不同的民事法律后果。

一、关于利蒙公司与和轩公司的合同类型，既非本案立案时确立的承揽合同，亦非买卖合同，而系无名合同。该合同中约定的关于二公司的权利、义务内容均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。有效的合同系当事人之间的法律，应当严格执行。和轩公司将其他费用296000元给付后，对材料费724690元未按约定的日期给付，已构成违约，依法应当承担继续给付款项724690元并支付违约金的违约责任。和轩公司辩称标的物与图纸设计不符，不能使用，应由利蒙公司收回，一方面其无有效证据证明其主张之事实；另一方面根据审理查明和轩公司对部分标的物进行了使用，协议书签订时间晚于双方对标的物的交接时间，应视为标的物符合双方约定，故对和轩公司的该项辩解，本院不予采信。利蒙公司为本次诉讼支出的保全申请费及保全责任保险费，属正当支出，应由和轩公司给付。

协议约定迟延履行情况下违约方按银行同期利率的三倍支付利息，虽和轩公司未对违约金约定过高提出调整之请求，然其抗辩其不应担责，可理解为具有调整违约金的意思。滕商公司作为保证人享有主债务人对债权人的抗辩，滕商公司明确要求调整违约金，故本院应对违约金是否过高进行审查并依据审查结果决定是否予以调整。案涉合同系双务有偿且以转移标的物所有权为目的的合同，与买卖合同相类似，基于买卖合同法律规范具有的可援引性，案涉合同违约金是否过高应参照买卖合同的有关规定判断。

法律规定违约金的计算标准应当以非违约方的损失为基础，结合合同的履行情况，当事人的过错程度，依照公平原则和诚实信用原则予以衡量。买卖合同当事人在未对逾期付款违约金作出约定之情形下，违约方应当以违约行为发生时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准为基础加计30%-50%计算逾期付款损失，该损失应认定为守约方的实际损失，在此基础上上浮30%作为违约金的数额具有法律依据。故本院酌定和轩公司自2021年11月11日起至实际给付之日止，以724690元为基数按照全国银行间同业拆借中心2021年10月20日公布的一年期贷款市场报价利率标准加计50%后再上浮30%作为违约金的计算方法。滕商公司要求调整违约金的主张成立。利蒙公司的利息主张，本院予以部分支持。

二、滕商公司的担保责任问题。滕商公司在2021年8月14日协议书担保方处加盖公章及其法定代表人名章，据此其公司与债权人利蒙公司间成立保证合同。合同对保证范围未予约定，保证范围应认定为全部债务，滕商公司辩称其保证范围不包括利息，与事实不符，本院不予采纳。公司法规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。该规范既非管理型规范，亦非效力性规范，其立法目的在于明确公司对外提供担保非公司法定代表人有权决定的事项，应由公司意思机关决议。利蒙公司与滕商公司签订保证合同时无证据证明滕商公司向其提供了公司意思机关的决议文件，不能认定利蒙公司主观上为善意。故协议书虽盖有滕商公司的公章，但非滕商公司的真实意思表示，保证合同对滕商公司不发生效力。利蒙公司请求判令滕商公司承担保证责任，本院不予支持，但依据举重以明轻之规则，应当认定利蒙公司向滕商公司主张了赔偿责任，而滕商公司的赔偿责任可参照保证合同无效的法律后果确定。由于主合同有效而保证合同不产生效力，滕商公司、利蒙公司均对保证合同的不发生效力存在过错，综合考量双方的过错程度，本院酌定滕商公司对和轩公司不能清偿部分的二分之一向利蒙公司承担赔偿责任。

依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条、第六百二十八条、第六百四十六条、第六百四十七条、第六百八十二条第二款、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民关于适用有关担保制度的解释》第七条、第十七条第一项，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款规定，判决如下：

一、山东和轩建筑装饰工程有限公司给付山东利蒙新型建材有限公司材料款724690元及违约金（计算方法：以724690元为基数，自2021年11月11日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心2021年10月20日发布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计算)；

二、山东和轩建筑装饰工程有限公司给付山东利蒙新型建材有限公司支付保全保险费1200元、保全申请费4270元；

三、滕商投资有限公司对上述一、二项山东和轩建筑装饰工程有限公司不能清偿部分的二分之一负赔偿责任；

四、驳回山东利蒙新型建材有限公司其他诉讼请求。

上述一、二、三项限于本判决生效后十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11046元，减半收取5523元，由山东和轩建筑装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。

审判员　　幸咏梅

二〇二二年三月八日

书记员　　姚苏珍