***、***建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）黑06民终3347号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年1月29日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。

委托诉讼代理人：李晶石，黑龙江龙跃律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1977年8月16日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。

被上诉人（原审被告）：林双，男，1981年10月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇州县。

被上诉人（原审被告）：大庆市天文建筑工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区。

法定代表人：梁忠祥，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴华平、樊爽，黑龙江典通律师事务所律师。

原审被告：大庆市萨尔图区城市管理综合执法局，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区萨政路6号。

法定代表人：王洪波，局长。

委托诉讼代理人：仇小玲，女，1980年10月6日出生，汉族，该单位法制办主任，住大庆市萨尔图区。

上诉人***因与被上诉人***、林双、大庆市萨尔图区城市管理局（以下简称城管局）、大庆市天文建筑工程有限公司（以下简称天文公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市萨尔图区人民法院（2018）黑0602民初550号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：撤销（2018）黑0602民初550号民事裁定书，将本案发回审理。事实和理由：一、林双与***系合伙承包关系，林双并非***与天文公司施工合同的担保人，工程施工合同也不存在担保人担保问题，林双在萨尔图信访调解会上，已经做了明确说明，这个活通过林双联系，天文公司投标，委托合作伙伴***和天文公司签订分包合同，***也认可前期施工进度款1000万元扣除天文公司收取的管理费和黑色油漆路面施工款外，一部分用于工程施工，一部分约350万元都交给林双，可见如果林双仅是合同担保人，其不应该领取工程款。不能仅凭天文公司与***签订的无效工程分包合同来判断谁为实际施工人，应按照客观事实和实际履行情况来判断认定施工合同主体。二、***一审承认***实际施工了雨排、雨排井、停车场、停车位、路牙石及人行道铺装项目。如果***未将相关工程分包给***，***无法施工。***已向***支付115万元施工进度款，不能否定***与***之间的再分包关系。三、涉案工程***完成工程总量的36%，且工程涉及的全部内页资料包括图纸等均交由***整理、完善和保管，整个工程竣工验收、结算等事项也均由***负责完成，无论天文公司还是***包括林双均属于挂名施工承包人，几乎不承担工程施工具体工作。综上，***作为工程项目主要实际施工人同***具有建设工程施工合同关系，有权向转包方、总包方以及发包方主张工程款。

***向一审法院起诉请求：1.要求林双、***、天文公司共同给付***工程款3,723,182.28元（不含未到期质保金256,483.28元），并支付逾期付款利息。利息以2,440,765.89元应付进度款为基数按中国人民银行同期贷款利率自2016年11月1日起计算至实际给付之日（计算至起诉之日为142,666.16元）。2.城管局在欠付天文公司工程款范围内对上述欠款承担连带给付责任；3.诉讼费由林双、***、天文公司、城管局共同承担。

天文公司辩称，一审认定***非适格主体，裁定驳回起诉正确。案涉工程系我公司发包给***，合同与***签订，工程款均转给***，林双只是该合同的履约保证人，***与林双、***及我方均不存在合同关系，应驳回***的起诉。

城管局辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

林双、***未答辩。

一审法院认为，城管局与天文公司签订《建设工程施工合同》后，天文公司又与***签订《施工承包协议书》，由***实际施工涉案工程。***虽与林双签订《分包施工协议》，但林双系大庆市天文建筑工程有限公司与***所签订《施工承包协议书》中的担保人。***、林双与城管局、天文公司及***均无直接施工合同关系。***起诉要求林双、***、天文公司、城管局给付工程款，主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定：驳回***的起诉。案件受理费37,727元，退还***。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。结合一、二审各方提交的证据，2017年11月27日，大庆市萨尔图劳动保障监察局对***的询问笔录中，***就问题“700万你是怎么往下拨付的”回答，“拨付给林双430万元（350万是确定的，有80万再核实一下）”。2017年11月8日，天文公司向大庆市萨尔图劳动监察局出具的情况说明中，写明“我公司也相应三次拨款给***（林双、***）等人”，***在2018年3月20日与天文公司原法定代表人梁忠洋亦就涉案工程相关资料及文件进行过交接，由此可知，***与涉案工程存在一定关系，一审法院以***、林双与城管局、天文公司及***均无直接施工合同关系而驳回***的起诉，不符合法律规定，一审法院应就***是否实际施工了部分涉案工程进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销大庆市萨尔图区人民法院（2018）黑0602民初550号民事裁定；

二、本案指令大庆市萨尔图区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　孙文斌审判员孙妍审判员杨阳

二〇一九年十二月九日

法官助理范继超书记员李洋