于某与吕某、林某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院 民事判决书 （2023）黑06民终664号 上诉人（原审原告）：于某，男，1977年1月29日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。 委托诉讼代理人：***、***，黑龙江龙跃律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕某，女，1977年8月16日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江畅达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林某，男，1961年10月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇州县。 委托诉讼代理人：***，黑龙江油城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大庆市天文建筑工程有限公司，住所地大庆高新区市场街13号-1。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，黑龙江典通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大庆市萨尔图区城市管理综合执法局，住所地大庆市萨尔图区萨政路6号。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***、***，黑龙江***律师事务所律师。 上诉人于某与被上诉人吕某、林某、大庆市天文建筑工程有限公司（以下简称天文建筑公司）、大庆市萨尔图区城市管理综合执法局（以下简称萨区城管局）建设工程分包合同纠纷一案，大庆市萨尔图区人民法院于2019年7月30日作出（2018）黑0602民初550号民事裁定：驳回原告于某的起诉。于某不服该裁定，上诉至本院，本院于2019年12月9日作出（2019）黑06民终3347号民事裁定，裁定：一、撤销大庆市萨尔图区人民法院（2018）黑0602民初550号民事裁定；二、本案指令大庆市萨尔图区人民法院审理。大庆市萨尔图区人民法院审理后，于2021年3月31日作出（2020）黑0602民初2386号民事判决，判决：驳回原告于某的诉讼请求。于某不服该判决，向本院提起上诉，本院于2021年7月30日作出（2021）黑06民终1908号民事裁定，裁定：一、撤销大庆市萨尔图区人民法院（2020）黑0602民初2386号民事判决；二、本案发回大庆市萨尔图区人民法院重新审理。大庆市萨尔图区人民法院重审后，作出（2021）黑0602民初4428号民事判决，于某不服，向本院提起上诉，本院于2023年4月3日受理后，依法组成合议庭，于2023年4月27日公开开庭进行了审理，上诉人于某及委托代理人***、被上诉人吕某及委托代理人***、被上诉人林某的委托代理人***、被上诉人大庆市天文建筑工程有限公司的委托代理人***、***、被上诉人大庆市萨尔图区城市管理综合执法局的委托代理人***、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 于某上诉请求:1.要求撤销（2021）黑0602民初4428号民事判决；2.要求判令第一、第二、第三被上诉人共同给付原告工程款3278543.45元、内业资料员及预算员工资65000元，两项合计3343543.45元；第一、第二、第三被上诉人支付逾期给付进度款利息。利息以前期应付进度款2203877.97元为基数，自2016年11月1日起至2019年8月19日按人民银行同期贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心市场报价利率计息；第四被上诉人在欠付第三被上诉人工程款范围内对上述欠款承担给付责任；3.一、二审诉讼费、保全费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、有充分证据证明原告施工工程量及所对应的工程结算价款，不存在工程量和工程价款不清问题。关于上诉人是实际施工人的主体身份已经多次判决确认，无需多论，重点要确定的是上诉人施工范围。上诉人施工了经三街道路改造工程中的路牙石更换、人行道铺装、停车场以及停车位建设、人行道附属雨排、雨排井项目，证明此部分事实的证据有：1.林某在（2018）黑0602民初550号案件庭审笔录中（第17页上数第5行）已经明确说明，案涉工程分三伙人施工，一伙是于某施工的人行道、停车场、停车位、路牙石，一伙儿为***施工绿化，另一伙儿包括林某、吕某、***施工道路部分。2.上诉人在萨区劳动局信访过程中，吕某、林某以及城管局的有关工作人员也承认上述施工范围内的工程由上诉人施工（见2017年11月28日萨区信访局视频上午9点28分至30分至48分）；3.负责该工程监理的大庆市天丰建设监理有限公司及现场4名监理出具书面证明，证实上述施工范围内的项目由于某组织施工完成；4.城管局在（2020）黑0602民初2386号案件庭审中也承认上述工程为上诉人施工。可见，关于上诉人施工范围、内容包括施工范围内上诉人未完成的部分已十分明确。上诉人与林某协议约定双方之间结算按照天文公司与城管局之间的结算标准，再根据造价咨询机构出具的《结算情况审核报告》，所涉及的工程量以及工程结算价款自然就能够拆分确定，本案中，只需扣减第三人铺装的600平方米人行道铺砖部分的造价，剩下的就全部属于上诉人施工造价。但原审在已确定上诉人施工范围、已有结算审计报告情况下，仍然纠结不能确定上诉人工程量和价款问题，显然违背工程结算常识。特别需要指出的是，城管局已经对上诉人施工范围内工程量价款确认，并出具了《说明》，认定上诉人施工部分结算价款为4991020.45元，此《说明》为认定原告工程量价款的有效证据，原审不予采信没有道理，即使不采信该说明，从结算审核报告中同样能区分统计出上诉人施工部分工程结算款。二、关于人行道铺装项目到底是于某一个人分包还是与董某合伙承包问题，不影响本案审理和判决。关于董某与于某关系问题，案件2018年就已经提出诉讼，证人董某自认前期诉讼董某是认可并同意的，还帮助于某收集证据，与林某协议也是于某单独签订的，可见，即使合伙属实，于某独自作为原告主体也是适格的，至于二人是否合伙以及工程款利益分配可另行处理。三、关于案涉工程已付款问题。给付工程款是被告的举证责任。于某与吕某曾粗略核对过工程付款，虽然同当庭吕某举出的系列付款证明有出入，这是正常的。现上诉人通过核对签认的单据、银行转账流水，对给付1360527元工程款无异议，有异议待核实只有2笔即2016年10月17日收款20万元和直接付***沙子款61950元，认为需要银行转账流水佐证，而对其余没有付款凭据甚至与本案无关的1533783元不予认可。关于已付款问题即使不能查清，责任只能是被告缺乏充分有效付款证据，而不能归咎于原告方。 吕某答辩称，上诉人上诉理由不成立，应当维持原判。一、上诉人没有足够的证据证明自己施工的工程直接费用，上诉人与林某签订的分包协议，属于无效的合同。根据相关法律规定，合同无效，工程经验收合格的，施工人可以取得实际支出的费用，但不包括企业应当收取的规费、利润，上诉人无权按照天文公司与城管局之间的结算标准进行结算，该分包协议对天文公司即与吕某不发生法律效力。因此，上诉人依据结算情况审核报告、说明来认知自己施工的直接费用，没有依据，一审法院无权对原告施工的工程价款进行拆分，在法院多次释明的情况下，上诉人不申请鉴定，视为举证不能，其上诉理由不能成立。二、林某分包的工程是董某和上诉人合伙承包，这一法律关系将直接影响本案的审理和判决，在多次诉讼中，林某均承认该工程是分包给董某，工程款已支付给董某，并且不欠工程款，也承认与上诉人的分包合同是后补签的，林某、董某以及与于某三人就发包工程进行过算账，证人姚某也出庭作证，足以证实董某与上诉人之间的合伙关系。因此林某将工程价款支付给董某的行为实际也是支付了涉案分包工程的工程价款，上诉人认为其没有收到足够的施工费用，系合伙人之间的纠纷，与其他被上诉人没有直接的关系。三、吕某已足额向林某支付了分包工程款，吕某向林某支付的工程款在一审中已出示的证据直接转账的有369万，并且向上诉人支付了，这是上诉人当庭承认的是1390527元。还有2016年10月17日的20万元，上诉人已经签字，足以认定其收到的工程款1590527元，加上吕某向林某支付的工程款，已经超出了该项分包项目当中工程的总造价。四、天文公司及吕某不应该承担任何责任。根据相关法律规定，建筑施工合同违法分包的，转包人、分包人只在欠付工程款的范围内承担责任。本案天文公司、吕某不欠林某的工程款，林某向上诉人合伙人董某支付的工程款，加上吕某向上诉人支付的工程款，总计已经不拖欠任何工程款，因此吕某和天文公司根据法律规定不承担任何责任。对于林某和上诉人之间工程款的纠纷，不对吕某、天文公司发生法律效力。综上，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉。 被上诉人林某答辩称，一审认定事实准确，适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。一、本案上诉人无证据证明其完成的工程量和工程款金额，应承担对其不利的法律后果。二、被上诉人林某一审所出示的证据能证明案涉工程并非上诉人全部完成，参与案涉工程的还有董某。董某向一审法院出示的董某与上诉人通话录音能证实董某与上诉人合伙承建案涉工程。三、吕某一审所出示证据能证明案涉工程的沥青、混凝土部分施工***完成。四、天文公司一审出示证据能证明案涉工程上诉人没有全部完成。剩余部分尾项—部分人行道铺装、自行车棚是由黑龙江洲天建筑安装工程有限公司承建，黑色路面面层铺摊是由***完成。五、上诉人与林某的分包协议是后补签的，是经过案涉工程的实际施工方，包括上诉人、林某、董某等人协商同意由上诉人出面诉讼，取回全部工程款再行分配给各施工方。但因为上诉人在取得分包协议后不同意给个施工方出具相关文件，参与施工的其他各方才出面证明真实情况。 被上诉人天文建筑公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人只有权利主张其自己施工部分对应的工程价款，但其现在主张的工程价款里包含了董某施工的部分，在不能明确其自己施工范围的情况下，应驳回其诉讼请求。一审第三次庭审笔录第12页、15页中，董某明确表示，其与上诉人是合伙施工关系，剩余欠付的工程款中有他的份额，其现在不同意上诉人代其主张工程款。所以应驳回上诉人的诉讼请求。二、上诉人属于恶意诉讼，涉嫌虚假诉讼，应驳回其诉讼请求。一审已经查明，上诉人提起诉讼的最主要的证据，案涉的分包协议书是上诉人、林某、董某三人为上诉人提起本起诉讼而后补后制作的虚假的协议，且在第三次庭审笔录第17页中，董某明确表示，其现在才知道上诉人起诉了大概470万左右的工程款，其二人承建的工程总金额才500多万元，已经收到了200多万元，还含一些税金，所以不存在还有那么多未付工程款。所以，上诉人属于恶意诉讼，涉嫌虚假诉讼，即，出于非法的目的和动机，采取虚假的诉讼主体、事实、证据，以捏造的事实提起民事诉讼，利用民事诉讼程序，通过法院和法官之手，使法院作出错误的裁决，实现侵害国家、集体或者第三人合法权益，进而自己获得非法利益的诉讼目的。如果人民法院判决工程款全部归上诉人所有，那么其他真正的实际施工人就不再是法律意义上的权利人了，这将是一个错误的裁决。所以应驳回上诉人的诉讼请求。三、无论是挂靠还是层层转包，上诉人都无权向城管局主张工程款。上诉人在最初诉讼的诉状以及诉讼程序中，一直自认天文公司是出借资质方，是被挂靠人，案涉的分包协议中，也表明上诉人是明知天文建筑公司是出借资质方，是被挂靠人的。后期，其又改变了主张，主张天文建筑公司是将工程转包给吕某和林某，林某又将工程转包给其和董某，本案又变为多层转包关系。无论哪种发承包关系，上诉人都无权向城管局主张工程款，主张城管局在欠付天文建筑公司的工程款范围内向其承担给付责任。最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要明确表明：“《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。四、无论是挂靠还多层转包，上诉人都无权向天文建筑公司主张工程款。首先，多层转包的角度下，上诉人与林某具有合同相对性，不能越过林某要求天文建筑公司承担给付工程的义务。其次，天文公司作为被挂靠人的角度下，在发包人未支付工程款或被挂靠人未违约的情况下，被挂靠人没有支付工程款的法律义务和合同义务，被挂靠方不属于转包人、违法分包人或发包人，其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务。所以上诉人更无权直接向天文公司主张工程款。本案中，天文公司将城管局已经拨付的工程款均及时拨付了出去,只留存了20万元的税款，而一审时，于某所出示的天文建筑公司为案涉工程缴纳的税款的金额这一项就已经达到了596976.76元，且城管局剩余的工程款至今也未拨付给天文建筑公司。最高人民法院作出的（2021）最高法民申1241号《四川中顶建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》，法院的裁判观点为在法律没有规定被挂靠人应承担工程款支付责任，或对发包人支付工程款承担连带责任，且被挂靠人没有违反挂靠合同义务的情形下......即在被挂靠人没有违反合同义务的前提下，因为发包人未支付工程款，挂靠人是不能起诉要求被挂靠人支付工程款的。被挂靠人没有支付工程款的法律义务和合同义务，即使挂靠人在这样的前提下起诉要求被挂靠人承担责任，也最多是基于挂靠合同本身。因此如果是因为发包人未支付工程款，最多只能追加被挂靠人为第三人。从最高法的判例中可以看出，法院的司法实践倾向于挂靠人与被挂靠人之间成立的是挂靠合同关系，并不成立施工合同关系，双方仅达成被挂靠人代收工程款并收取管理费的合同，被挂靠人不对工程施工进行实际管理，亦不承受工程权益，故基于双方合同关系被挂靠人并没有向挂靠人支付工程价款的义务。目前也有地方高院对挂靠人向被挂靠人要求主张工程款事宜作出明确答复，如在《河南省高级人民法院关于实际施工人相关问题的会议纪要》第四条，河南高院对于对于借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持的答复为“借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。所以说，只有在被挂靠人从发包人处收取了工程款但是未支付给挂靠人的情况下，挂靠人才可以向被挂靠人主张工程款。大多数司法实践中，支持挂靠人向被挂靠人主张工程款债权的往往是被挂靠人收到工程款后未转付于挂靠人的情况。在最高人民法院作出的（2021）最高法民终727号《***、重庆市桓大建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》中，法院的裁判观点为：在借用资质的挂靠关系中，被挂靠方不属于转包人、违法分包人或发包人，其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任，最高法最终判决维持了一审贵州省高院被挂靠人仅在已收款范围内承担责任的观点。在部分地方高院中也是该裁判观点，如《河南省高级人民法院关于实际施工人相关问题的会议纪要》第四条中对于借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持的答复后半段也明确阐明“出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款”。五、最重要的是，上诉人无权按照案涉的兴谊工程经济咨询事务所有限公司的审计报告来计算其工程造价。兴谊工程经济咨询事务所有限公司的审计报告是依据城管局和天文建筑公司之间的施工合同中约定的工程价款计算方式进行计算工程造价的，而上诉人主张工程价款的最主要的依据就是其和林某所签订的，已经被确定为后补的，虚假的，不是真实意思表示的《分包协议书》，该协议书中约定的工程价款计算方式为“根据甲方（林某）同发包方结算确定最终工程造价”林某不是城管局向下的直接的承包人，本就无权作出该约定，该种约定也显然不合常理，加之该协议书根据庭审调查，已经可以被认定不是无效，而是不存在、未成立的合同（为诉讼而后补制作的，不是林某的有权作出的决定，不是林某的真实的意思表示——将剩余工程款全部都由上诉人获取，中间的层层分包人都没有利润获取），所以上诉人不能依据该协议中的工程价款计算方式主张其应得的工程价款，兴谊工程经济咨询事务所有限公司的审计报告中的数据不是上诉人的应得工程造价。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。退一步来讲，即使在能查明上诉人的具体工程价款的前提下，也应驳回其对城管局和天文公司的诉讼请求。 被上诉人萨区城管局答辩称，我单位只针对天文建筑公司进行结算，在本案之前我单位不清楚该工程设计转包或者挂靠的事实，如果该事实成立我局将依照合同约定追究天文建筑公司的违约责任，剩余款项是否应该给付尚不明确，因此现不能在欠付的范围内承担给付责任。 于某向一审法院起诉请求：1.被告吕某、林某、大庆市天文建筑工程有限公司共同给付原告于某工程款3,908,206.73元；2.被告吕某、林某、大庆市天文建筑工程有限公司以前期应付进度款2,203,877.97元为基数，自2016年11月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率、自2019年8月20日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心市场报价利率计算逾期付款利息；3.被告大庆市萨尔图区城市管理综合执法局在欠付被告大庆市天文建筑工程有限公司工程款范围内对上述欠款承担连带给付责任；4.诉讼费由被告吕某、林某、大庆市天文建筑工程有限公司、大庆市萨尔图区城市管理综合执法局承担。 一审法院认定：2016年，大庆市萨尔图区城市管理局（发包人）与大庆市天文建筑工程有限公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定：工程名称为经三街道路维修改造及停车位建设工程；资金来源为市、区政府投资；承包范围为包工包料；合同工期为计划开工日期2016年9月15日、计划竣工日期为2016年11月14日；本合同采用固定单价合同形式；签约合同价为14,207,480.58元。 2016年8月25日，大庆市天文建筑工程有限公司（发包方、甲方）与吕某（承包方、乙方）签订施工承包协议书，约定：双方就经三街道路维修改造及停车位建设工程项目施工承包事宜订立本协议；一、乙方为该工程的项目负责人，主持该工程施工的一切事宜。依法自行组织配备该工程其他施工人员；五、甲方只收取乙方按工程总造价的1%管理费，税金由乙方自行缴纳，规费以最终结算大表为准，甲方代扣代缴。七、建设单位拨付施工款时，必须甲方财务人员去办，根据付款的数额，按比例留下。余款全部支付给乙方，甲方不占用，不挪用。十三、乙方担保人为乙方履行合同义务或违约时与乙方承担连带责任的保证人。大庆市天文建筑工程有限公司及其法定代表人***在该份施工承包协议书中的甲方处加盖公章并签字予以确认、吕某在该份施工承包协议书中的乙方处签字予以确认，***、林某在该份施工承包协议书中乙方担保人处签字予以确认。 大庆市萨尔图区城市管理局就上述工程向大庆市天文建筑工程有限公司支付工程款共计10,006,000元。2016年9月29日，大庆市天文建筑工程有限公司向大庆市萨尔图区图腾宏汽车租赁服务部转账4,228,000元。当日，吕某给大庆市天文建筑工程有限公司出具收据，确认收到经三街工程款4,228,000元。2016年10月14日，大庆市天文建筑工程有限公司向大庆市萨尔图区图腾宏汽车租赁服务部转账40万元。当日，吕某给大庆市天文建筑工程有限公司出具收据，确认收到经三街工程款40万元，林某、***在该收据经手人处签字确认。2016年10月14日，大庆市天文建筑工程有限公司向大庆市萨尔图区图腾宏汽车租赁服务部转账280万元。当日，***给大庆市天文建筑工程有限公司出具收据，确认收到经三街工程款280万元，***在该收据经手人处签字确认。2016年10月20日，大庆市天文建筑工程有限公司向大庆市萨尔图区图腾宏汽车租赁服务部转账1,028,000元。当日，吕某给大庆市天文建筑工程有限公司出具收据，确认收到经三街工程款1,028,000元，林某、***在该收据经手人处签字确认。2016年11月1日，吕某给大庆市天文建筑工程有限公司出具收据，确认收到经三街工程款135万元。大庆市天文建筑工程有限公司当庭自认自留了20万元作为工程管理费。 林某（甲方）与于某（乙方）签订的分包施工协议约定：“甲乙双方经协商，就甲方承包的经三街道路维修改造及停车位建设工程项目分包给乙方施工事宜达成如下协议，供双方共同遵守：一、工程名称：经三街道路维修改造及停车位建设工程。二、工程地点：大庆市东风新村经三街。三、工程内容和范围：人行道改造及铺装；路牙石改造、更换、安装；停车场及停车位建设（区间从萨政路起至纬十二路止，具体内容以施工图纸为准）。四、工程价款：根据甲方投标价估算为5,405,000.00元，工程完工后，根据甲方同发包方结算确定最终工程造价。五、工程款给付：甲方按照乙方完成工程量的70%给付进度款，在每次建设方萨区城管局拨付进度款时给付。剩余工程款包括质保金在结算完成、质保到期后一次性结清。六、上述工程系甲方与吕某合伙挂靠大庆市天文建筑工程有限公司承包施工，工程涉及的规费、税金以及其他相关费用双方同意按照相关法律法规计取。七、承诺保证：甲方保证及时支付乙方工程款，如未按约定比例、时间支付，承担逾期支付工程款30%违约金…”。后于某等人就该分包施工协议中的部分工程进行了施工。于某当庭自认已收到涉案工程款115万元。 2017年5月25日，大庆市萨尔图区城市管理局向大庆市天文建筑工程有限公司出具关于经三街项目工程遗留问题的通知，内容为“基于你单位承建的“经三街道路改造及新建停车位工程”项目至今未竣工，遗留了“停车位沥青摊铺”、“人行通道铺装”、“路缘石安装”等诸多问题暂未施工，按合同约定你单位已严重违约…我单位要求你单位限7日内给予准确答复，复函告知我单位以下等相关问题：一、你单位对尾项工程是否继续承建…。2017年6月5日，大庆市天文建筑工程有限公司向大庆市萨尔图区城市管理局出具关于经三街项目工程遗留问题通知的复函，主要内容为“一、我们对尾项工程继续承建…”。2017年10月8日，吕某出具承诺书，内容为“我于2016年8月25日承包施工了经三街道路维修改造及停车位建设工程项目，现在未完尾项工程有：人行道没有铺装约350-400米和自行棚没有施工。因无力完成，转交大庆市天文建筑工程有限公司代完成…”。2017年10月14日，大庆市天文建筑工程有限公司与黑龙江洲天建筑安装工程有限公司签订工程施工协议书，约定大庆市天文建筑工程有限公司将其承包的经三街道路维修改造及停车位建设工程尾项工程即部分人行道铺装及自行车棚建设工程发包给黑龙江洲天建筑安装工程有限公司承建。2018年3月1日，大庆市萨尔图区住房和城乡建设局出具大庆市建设工程竣工验收监督报告，确认：经三街道路维修改造及停车位建设工程开工时间2016年9月15日，竣工验收时间2018年2月11日；该工程建设单位已竣工验收合格，建议备案机关依照法律程序予以备案。2018年3月20日，于某与大庆市天文建筑工程有限公司原法定代表人***就涉案工程相关资料及文件进行了交接。2019年11月25日，大庆兴谊工程经济咨询事务所有限公司出具报告书，确认：经三街道路维修改造及停车位建设工程项目报审结算金额14,909,480.54元，审后金额为13,694,087.73元。 另查，于某当庭自认与林某签订的施工协议系双方补签；涉案工程系其经董某介绍从林某处取得；于某当庭对于林某通过大庆市萨尔图区图腾宏汽车租赁服务部向其支付工程款35万元予以确认；于某当庭对于吕某提交证据证明向其支付了工程款共计1390527元予以确认。 林某在2021年1月13日本院对其所作的调查笔录中确认“于某是通过董某在2016年经三街改造工程施工过程中认识的，吕某是我派驻工程的项目经理，董某和于某一个村子里的，我认识董某，工程活我发包给董某一部分，其中包括道板砖、路牙石、停车位工程”、“这个活我给的是董某，于某在现场和董某的哥哥、两个弟弟共同管理涉案工程，具体他们是什么关系我不清楚，据我所知于某在涉案工程里也投资了一部分钱”、“工程款一共拨付三次，总数大约1006万元，第一次拨付400多万，我拿走了大约230多万元还账了，剩余的200多万元和第二次、第三次拨付的工程款的使用去向都是吕某支配”、“我向董某支付100万元工程款”。 又查，证人董某出庭证实涉案工程是其从林某处取得并与于某合伙承建，实际承包的工程为路牙石、停车场、停车位、人行道，同时提交录音证据证实其与于某两人、其与于某及林某三人曾就涉案工程款项进行过算账，并当庭确认于某已取得的涉案工程款项远超出于某所认可的115万元；证人姚某出庭证实涉案工程是于某与董某共同承包，承包的项目为路牙石、停车场、停车位、人行道。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。大庆兴谊工程经济咨询事务所有限公司于2019年11月25日出具的报告书中确认的工程价款所审定金额系发包方与承包方即大庆市萨尔图区城市管理综合执法局与大庆市天文建筑工程有限公司之间确认工程价款的依据，并非林某与于某之间确定工程价款的依据。而大庆市萨尔图区城市管理综合执法局于2020年12月21日出具的情况说明虽然是对涉案工程价款的构成进行的确认，但因该说明属于大庆市萨尔图区城市管理综合执法局的陈述，且没有相应的证据予以佐证，故本院对大庆市萨尔图区城市管理综合执法局出具情况说明中记载的工程价款不予确认。于某作为工程实际施工人，应举证证明其所完成的涉案工程的工程量以及相应的工程价款，因于某提交的证据不足以证明上述事项，故本院无法确定于某就涉案工程所完成的工程量以及相应的工程价款。结合证人董某提交的录音资料以及其与证人姚某的证言，可以确认于某并非独自承建涉案工程；而于某自认仅收到***、吕某向其支付工程款115万元与其当庭确认已收到林某、吕某等多人向其支付工程款且其中仅收到吕某给付的工程款即为1390527元的事实不相符，无法确认于某就涉案工程已实际收到的工程款数额。综上，于某要求给付工程价款3908206.73元及逾期付款利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回于某的诉讼请求。案件受理费38066元，由于某负担。 在二审中，各方当事人围绕上诉请求向本院举示了证据，本院依法组织各方当事人进行了质证，于某举示了***的视频证言光盘、原城管局负责人***的通话录音光盘、13份法院调解书及9份执行通知书、证人丁某的证言，上述证据均欲证实于某的主体地位及施工范围，对上述问题，本院将结合其他证据在论理部分予以一并阐述。 本院经审理查明，2016年，萨区城管局欲将经三街道路维修改造及停车位建设工程项目对外发包，经***介绍，由吕某借用天文建筑公司的资质进行施工，后萨区城管局作为发包方与天文建筑公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为经三街道路维修改造及停车位建设工程；资金来源为市、区政府投资；承包范围为包工包料；合同工期为计划开工日期2016年9月15日、计划竣工日期为2016年11月14日；本合同采用固定单价合同形式；签约合同价为14207480.58元。2016年8月25日，天文建筑公司（甲方）与吕某（乙方）签订施工承包协议书，约定：双方就经三街道路维修改造及停车位建设工程项目施工承包事宜订立本协议；一、乙方为该工程的项目负责人，主持该工程施工的一切事宜。依法自行组织配备该工程其他施工人员；五、甲方只收取乙方按工程总造价的1%管理费，税金由乙方自行缴纳，规费以最终结算大表为准，甲方代扣代缴。七、建设单位拨付施工款时，必须甲方财务人员去办，根据付款的数额，按比例留下。余款全部支付给乙方，甲方不占用，不挪用。十三、乙方担保人为乙方履行合同义务或违约时与乙方承担连带责任的保证人。大庆市天文建筑工程有限公司及其法定代表人***在该份施工承包协议书中的甲方处加盖公章并签字予以确认、吕某在该份施工承包协议书中的乙方处签字予以确认，***、林某在该份施工承包协议书中乙方担保人处签字予以确认。 另查明，吕某将部分工程交予林某施工。后林某（甲方）与于某（乙方）签订了分包施工协议，约定：“甲乙双方经协商，就甲方承包的经三街道路维修改造及停车位建设工程项目分包给乙方施工事宜达成如下协议，供双方共同遵守：一、工程名称：经三街道路维修改造及停车位建设工程。二、工程地点：大庆市东风新村经三街。三、工程内容和范围：人行道改造及铺装；路牙石改造、更换、安装；停车场及停车位建设（区间从萨政路起至纬十二路止，具体内容以施工图纸为准）。四、工程价款：根据甲方投标价估算为5,405,000.00元，工程完工后，根据甲方同发包方结算确定最终工程造价。五、工程款给付：甲方按照乙方完成工程量的70%给付进度款，在每次建设方萨区城管局拨付进度款时给付。剩余工程款包括质保金在结算完成、质保到期后一次性结清。六、上述工程系甲方与吕某合伙挂靠大庆市天文建筑工程有限公司承包施工，工程涉及的规费、税金以及其他相关费用双方同意按照相关法律法规计取。七、承诺保证：甲方保证及时支付乙方工程款，如未按约定比例、时间支付，承担逾期支付工程款30%违约金…”。后于某等人就该分包施工协议中的工程进行了施工，其中约600平人行道铺装项目没有完成，后该部分由天文建筑公司找他人完成，该部分未完工项目为9万元。 再查明，2020年12月18日，萨区城管局出具《说明》：经过我单位统计，于某施工的经三街道路维修改造及停车位建设工程中：停车场、停车位、人行道铺装、路牙石结算金额4,804,961.35元，雨排井结算金额186,058.9元，合计4,991,020.45元。2020年12月21日，萨区城管局出具《补充说明》：经三街道路维修改造及停车位建筑工程项目中停车场、停车位、人行道铺装、路牙石分项工程结算金额4,804,961.35元；雨排井结算金额186,058.9元；合计4,991,020.45元。依据合同相对性原则，发包人为大庆市萨尔图区城市管理综合执法局，承包人为大庆市天文建筑工程有限公司，我单位无法证明上述分项工程由个人（于某）施工。 又查明，吕某受林某指示，向于某付款共计1,590,527元。 本院认为，一、于某是否为案涉停车场××路××排××排井项目的实际施工人的认定问题。首先，通过劳动保障监察局对于某、***、***、***的询问笔录的记载，***、***、***均认可于某系案涉工程的负责人；其次，在劳动保障监察局询问林某的笔录中，林某认可将案涉工程分包给于某施工，且在（2018）黑0602民初550号案件中，林某认可于某的诉讼请求；第三，依据大庆市天丰建设监理有限公司的出具的证明及于某与原萨区城管局负责人***的通话录音，亦能够证实案涉停车场××路××排××排井项目由于某实际施工；最后，于某也举示了证据证明其为案涉工程进行了施工、垫资，因此，可以认定于某为案涉工程的实际施工人。虽然本次诉讼中，林某又主张其将涉案工程包给董某，董某也在本次诉讼中出庭作证，但林某与董某并未举示其他有效的证据证实案涉工程系由他人施工。考虑案涉工程已于2016年11月竣工验收，林某在历次诉讼中陈述又前后矛盾，故本院依据证据优势原则，认定于某举示的证据能够证实其为案涉停车场××路××排××排井项目的实际施工人。 二、各方当事人之间的法律关系及承担给付于某工程价款的责任主体。案涉经三街改造工程由天文建筑公司从萨区城管局处承包，天文建筑公司承包后，又将案涉工程非法转包给吕某，吕某将部分工程交由林某施工，林某将案涉停车场××路××排××排井项目交由于某进行实际施工。故本案涉及四个法律关系：一是萨区城管局与天文建筑公司之间的建设施工合同关系，萨区城管局为发包方，天文建筑公司系承包方；二是天文建筑公司与吕某之间的转包关系，即天文建筑公司将案涉经三街改造工程全部转包给吕某，该转包合同因吕某不具备施工资质而无效；三是吕某与林某之间的违法分包关系，即吕某将部分工程交由林某组织施工，该分包合同无效；四是林某与于某之间的违法分包关系，该分包合同亦无效。现于某已将案涉经三街停车场××路××排××排井项目施工完毕，故于某有权就其实际施工完成部分主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件司法解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，根据上述司法解释的相关规定及立法本意，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，故本案承担给付于某工程款的责任主体应为林某。 三、于某施工部分工程价款的认定。根据萨区城管局出具《说明》及《补充说明》，可以认定于某施工的停车场××路××排××排井项目的工程造价为4991020.45元，案涉经三街改造工程的总造价为13694087.73元，应当缴纳的税金为1286563.69元，应当缴纳的规费为631332.96元，税金和规费的比例分别为9.4%和4.61%，上述费用的缴纳主体应为天文建筑公司，因此，于某作为分包人，无权取得上述款项，故于某施工部分的造价应当扣除上述税金和规费，应当扣除的税金为469155.92元，应当扣除的规费为230086.04元，合计699241.96元。案涉工程于某认可有少部分工程未施工完毕，根据（2020）黑0602民初101号民事判决书，黑龙江洲天建筑安装工程有限公司对于某未完成的人行道铺装工程进行了施工，该部分造价为9万元，因此，于某施工部分的造价金额应为4201778.49元。 四、关于已付于某工程款的认定。吕某主张其受林某指示，向于某支付工程价款合计1590527元，而于某对吕某举示的付款凭证中有争议的款项为划线款5万元和2016年10月17日于某收到的人民币20万元，现因付款时间比较久远，双方均无法举示其他证据证实自己的主张，因上述款项于某已出具收据，故本院对于某主张上述25万元不应认定为已付工程款不予认定。故林某通过吕某实际付给于某的款项应为1590527元。林某主张其还向董某支付了工程款，因其未举示于某与董某之间的关系，故林某向董某支付的款项不应作为已付于某的工程款。综上，林某欠付于某工程款的数额为2611251.49元。因案涉工程已于2016年11月14日竣工验收合格，林某应自2016年11月15日起支付于某拖欠工程款2611251.49元的利息。 五、关于于某主张的预算员、资料员的工资65,000元。因于某主张的该部分款项没有相关证据佐证，本院不予支持。 综上所述，上诉人于某的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实部分不清，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件司法解释（一）》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销大庆市萨尔图区人民法院（2021）黑0602民初4428号民事判决； 二、被上诉人林某于本判决生效之日起十日内一次性给付上诉人于某工程款2,611,251.49元，并自2016年11月15日起以2,611,251.49元为基数，按照同期银行贷款利率的标准给付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起以2,611,251.49元为基数，按照LPR的标准付至实际给付之日止； 三、驳回原审原告于某的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费71,614元，由林某承担47,845元，由于某承担23,769元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月十八日 法官助理*** 书记员***