某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

黑龙江省大庆市中级人民法院 民事裁定书 （2019）黑06民终3347号 上诉人（原审原告）：***，男，1977年1月29日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江龙跃律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1977年8月16日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1981年10月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇州县。 被上诉人（原审被告）：大庆市天文建筑工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***、***，黑龙江典通律师事务所律师。 原审被告：大庆市萨尔图区城市管理综合执法局，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区萨政路6号。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，女，1980年10月6日出生，汉族，该单位法制办主任，住大庆市萨尔图区。 上诉人***因与被上诉人***、***、大庆市萨尔图区城市管理局（以下简称城管局）、大庆市天文建筑工程有限公司（以下简称天文公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市萨尔图区人民法院（2018）黑0602民初550号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 ***上诉请求：撤销（2018）黑0602民初550号民事裁定书，将本案发回审理。事实和理由：一、***与***系合伙承包关系，***并非***与天文公司施工合同的担保人，工程施工合同也不存在担保人担保问题，***在萨尔图信访调解会上，已经做了明确说明，这个活通过***联系，天文公司投标，委托合作伙伴***和天文公司签订分包合同，***也认可前期施工进度款1000万元扣除天文公司收取的管理费和黑色油漆路面施工款外，一部分用于工程施工，一部分约350万元都交给***，可见如果***仅是合同担保人，其不应该领取工程款。不能仅凭天文公司与***签订的无效工程分包合同来判断谁为实际施工人，应按照客观事实和实际履行情况来判断认定施工合同主体。二、***一审承认***实际施工了雨排、雨排井、停车场、停车位、路牙石及人行道铺装项目。如果***未将相关工程分包给***，***无法施工。***已向***支付115万元施工进度款，不能否定***与***之间的再分包关系。三、涉案工程***完成工程总量的36%，且工程涉及的全部内页资料包括图纸等均交由***整理、完善和保管，整个工程竣工验收、结算等事项也均由***负责完成，无论天文公司还是***包括***均属于挂名施工承包人，几乎不承担工程施工具体工作。综上，***作为工程项目主要实际施工人同***具有建设工程施工合同关系，有权向转包方、总包方以及发包方主张工程款。 ***向一审法院起诉请求：1.要求***、***、天文公司共同给付***工程款3,723,182.28元（不含未到期质保金256,483.28元），并支付逾期付款利息。利息以2,440,765.89元应付进度款为基数按中国人民银行同期贷款利率自2016年11月1日起计算至实际给付之日（计算至起诉之日为142,666.16元）。2.城管局在欠付天文公司工程款范围内对上述欠款承担连带给付责任；3.诉讼费由***、***、天文公司、城管局共同承担。 天文公司辩称，一审认定***非适格主体，裁定驳回起诉正确。案涉工程系我公司发包给***，合同与***签订，工程款均转给***，***只是该合同的履约保证人，***与***、***及我方均不存在合同关系，应驳回***的起诉。 城管局辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***、***未答辩。 一审法院认为，城管局与天文公司签订《建设工程施工合同》后，天文公司又与***签订《施工承包协议书》，由***实际施工涉案工程。***虽与***签订《分包施工协议》，但***系大庆市天文建筑工程有限公司与***所签订《施工承包协议书》中的担保人。***、***与城管局、天文公司及***均无直接施工合同关系。***起诉要求***、***、天文公司、城管局给付工程款，主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定：驳回***的起诉。案件受理费37,727元，退还***。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。结合一、二审各方提交的证据，2017年11月27日，大庆市萨尔图劳动保障监察局对***的询问笔录中，***就问题“700万你是怎么往下拨付的”回答，“拨付给***430万元（350万是确定的，有80万再核实一下）”。2017年11月8日，天文公司向大庆市萨尔图劳动监察局出具的情况说明中，写明“我公司也相应三次拨款给***（***、***）等人”，***在2018年3月20日与天文公司原法定代表人***亦就涉案工程相关资料及文件进行过交接，由此可知，***与涉案工程存在一定关系，一审法院以***、***与城管局、天文公司及***均无直接施工合同关系而驳回***的起诉，不符合法律规定，一审法院应就***是否实际施工了部分涉案工程进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销大庆市萨尔图区人民法院（2018）黑0602民初550号民事裁定； 二、本案指令大庆市萨尔图区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年十二月九日 法官助理***书记员***