鹤岗市新创房地产开发有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省鹤岗市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑04民终314号

上诉人（一审被告）：鹤岗市新创房地产开发有限责任公司，住所地鹤岗市南山区62委1组。

法定代表人：杨柏臻，职务经理。

委托诉讼代理人：关玉春，鹤岗市新创房地产开发有限责任公司法律顾问。

被上诉人（一审原告）：***，男，1972年7月13日出生，汉族，无职业，住鹤岗市兴安区。

被上诉人（一审原告）：鹤岗市元丰建筑有限责任公司，住所地鹤岗市东山区新华镇一委。

法定代表人：徐广涛，职务经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：公丕旭，鹤岗市向阳区泽群法律服务所法律工作者。

上诉人鹤岗市新创房地产开发有限责任公司（以下简称“新创开发公司”）因与被上诉人鹤岗市元丰建筑有限责任公司（以下简称“元丰建筑公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤岗市南山区人民法院（2019）黑0404民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新创开发公司的委托诉讼代理人关玉春、被上诉人***及其与被上诉人元丰建筑公司共同的委托诉讼代理人公丕旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新创开发公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审或者改判新创开发公司不应支付工程款；二、本案的诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为“住户已经入住并居住，应当支付工程款”的理由严重违反了上诉人与被上诉人之间的约定和法律、法规规定。1、双方签订的《建筑工程补充协议》明确约定了给付剩余工程款的条件，一审违反了合同的约定。2、相关法律依据要求施工单位（本案的原告）工程完工后，应当向建设单位提交交工报告、技术资料（内页资料）等相关资料。但是被上诉人没有提交法律、法规要求的交工报告和内页资料。二、一审法院在被上诉人没有将工程施工完，就判令上诉人支付全部工程款，违反建筑业的惯例和法律规定。被上诉人没有完成这两栋楼的消防工程，也没有提交消防合格的验收报告，也没有提供证据证明消防设施设备已经按照图纸施工完毕。双方在决算书中确认的11项工程存在的问题，被上诉人也也没有提供证据证明整改施工完成。《建筑工程总承包合同》第五条第二项、第六条有明确约定，被上诉人是否完成了承包的工程，应当以其提交的竣工验收报告为准，但是被上诉人至今没有向上诉人提交验收报告和工程内页资料。所以，一审法院判令上诉人给付工程款，严重的违反了建筑业的交易习惯和法律规定。

元丰建筑公司、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，一审判决完全是按照《最高人民法院》进行的判决，符合法律规定。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

元丰建筑公司、***向一审法院起诉请求：1、要求新创开发公司给付工程款4,703,432.26元；2、给付银行预留保证金46,500元；3、给付税金150,000元；4、给付多售房款交税135,966.84元；5、给付承诺的补偿款500,000元。以上合计5,535,898.84元。

一审法院认定事实：2011年，元丰建筑公司（乙方）与新创开发公司（甲方）签订了一份《建筑工程总承包合同》，约定：一、工程概况、结构形成、面积、层数、用途。所承包工程名称为光宇小区1#综合楼；该工程地下室为停车位和部分小车库，一层为商服，框架结构，二至七层为住宅砖混结构，外墙保温；总建筑面积约为6000㎡（具体以审图中心测定为准）。二、甲方给乙方的工程造价确定。住宅1100元/㎡，地下、一层商服1700元/㎡。乙方自己留的三户楼房及乙方预留工程款的四户楼房定价为2280元，开工前划给乙方的八户楼房价格为2800元，八个车位价格为市场价，但所有留的楼房及车位都算工程款中，按工程进度甲方拨给乙方（其中一个车位、原购的车款是甲方奖励给乙方的），楼房平均，车库、车位平均。三、付款方式。1、主体工程乙方必须三层完全封顶，甲方按主体完成是总造价的50%付给乙方工程款70%，主体封顶按三层以上面积计算，甲方付给乙方工程款为主体造价70%。2、在单项工程完成后，按分项工程造价付给乙方工程款70%（剩余的地下车位及车库和剩余的楼房，甲乙双方各50%，乙方的50%顶工程款，车位及车库的价格按市场价格计算）。3、付工程款时应扣除建筑税，避免给开发单位及施工单位造成不必要的纠纷。四、工期要求。开工时间预定在2011年9月1日，主体施工90天封顶，60天三层封顶，装饰及水暖、电照、防水、门窗等工程60天结束（计本工程总施工期为150天），每延误一天，罚款2000元，提前一天甲方奖励乙方每天2000元。五、承包方式及范围。1、承包方式：该工程采用总承包方式发包给乙方施工（包工包料），执行平方米造价包干，一口价包死，甲方负责“三通一平”和放线手续，乙方负责招投标，执行包干后，本单价中含施工中现场暂设及安全措施和文明施工等所有相关费用在内，结算时市场材料及人工费价格如何涨落，甲方不做任何调整。2、承包范围：土建、暖卫、给排水、电器及照明（包括声控灯）、防雷及接地极、电话、有线电视（电话和有线电视只下管不负责穿线），单元门及入户门、防盗门、地下车库入口门及防水防护盖、防水、粉刷等工程，必须严格按施工图及审图中心审定后的各项要求和图纸会审后的处理意见施工，严格按现行规范、规程及省市有关规定组织施工。六、工程质量要求及保修。1、该工程质量标准为合格标准，竣工验收必须合格，在施工期间出现质量问题或被质量监督部门给予停工，所造成的损失和疏通关系解决问题由乙方自行负责处理，凡是工程质量不合格应及时返工处理，否则检验批不给验收，并处罚款，金额根据现场情况而定。2、保修：防水屋面及厨房、卫生间、外墙装饰装修工程为5年；供热系统2个采暖周期；电气管线、给排水管道、土建及其它项目等均摊为2整年；以竣工备案表批复日期为准，保修费用留承包总造价的10%作为该工程保修金，如在保修期间之内，出现质量问题，保修期满后，可将此款返还给乙方。该合同有双方法定代表人签名及加盖了双方公章，***在合同乙方负责人处签名。

2012年7月8日，元丰建筑公司（乙方）与新创开发公司（甲方）签订了一份《建筑工程总承包合同》，该合同中承包工程名称为光宇小区2#综合楼。其中除第二项甲方给乙方的工程造价确定即“住宅1100元/㎡，地下、一层商服1750元/㎡。乙方留下的了楼房价格七层为2280元/㎡。车库及车位按市场价格执行，甲方所拨的楼房及车位、车库均顶乙方工程款，随着工程进度拨给乙方。”以及第四项工期要求中“开工时间预定在2012年7月10日”外，其它约定的内容与2011年签订的《建设工程总承包合同》一致。

2011年4月7日，杨柏臻出具材料1份，载明“关于光宇小区1#楼***施工单价处理意见：以前签署的合同（预签）作废，现按市场价格处理，但在合同外另加补助伍拾万元整。”2012年8月18日，双方签订了一份《建筑工程补充协议》，甲、乙双方就签订的光宇小区1#、2#楼《建筑工程总承包合同》在公平、公正、互利的前提下，签订补充条款如下：一、付款方式：1、主体工程甲方分三次拨款（主体3层、主体封顶抹灰），按实际工程造价80%拨款。2、在单项工程完工后，按单项工程造价付给乙方工程款80%。3、乙方自行缴纳相关税费。4、甲方拨付给乙方总工程款80%后，甲方暂停拨款。竣工验收合格后，甲方拨付总工程款15%。总工程款剩余5%作为保修金。二、保修：1、防水屋面、地下室及厨房、卫生间质保5年。2、供热系统2个采暖周期。3、电器管线、给水排水管道、土建及其他项目质保2年。4、保修期以工程竣工验收合格之日起，开始计算。保修期内出现质量问题，由乙方负责维修，保修期满后，将总工程款5%的质保金返还给乙方。

***对上述工程进行施工后，该工程未进行竣工验收，但于2014年1月开始办理入户，现住户已经居住。2013年6月25日，元丰建筑公司以自己名义向税务机关交纳税款149,999.99元。2015年7月22日，***与新创开发公司对实施工程进行决算，并经双方确认签署了《光宇小区1#、2#楼综合楼建筑工程决算书》，约定：一、建筑面积及金额：A、1#1、商服3,408,160元；2、住宅5,280,660元，计8,688,820元；B、2#1、商服3,257,800元；2、住宅5,181,900元，计8,439,700元；C、其它项目：1、两个安全通道38,027.50元；2、外墙保温增加5万元；3、拆汪丽塔吊4000元；4、2号楼交预付款（201、301）30,000元，欠贷款20,000元，合计金额1,720,547.50元；二、付工程款：1、楼房款5,195,886.40元；2、6个车库：1,226,225元；3、5个车位：70万；4、现金：4,454,018元；5、塑钢窗791,391元；6、多售房款交税：135,966.84元；7、进户款：63,625元，合计12,567,112.24元；欠工程款：4,703,432.26元；银行预留保证金46,500元；其中含保证金：（无内容）。三、工程存在的问题：1、地下室地面翻砂；2、地下防水部分存在漏水；3、地下泵没有安装；4、地下进口的管道马葫芦没做防水；5、地下通风管断后没修复；6、室外下水主干线与地下室外墙根部没做防水；7、落水管冻涨断裂问题；8、地下值班室屋面防水问题；9、80KVA变压器损坏；10、暂设工程没计算；11、柳红艳家附跨墙体断裂；12、不欠农民工工资；13、以上条款不涉及法律问题。

2015年9月8日，***同意用欠付的白钢款35,000元在工程款中扣除。新创开发公司于2015年10月22日给付***工程款10,000元、2016年2月6日给付20,000元、2017年11月11日给付15,000元（系用10个车位使用到2018年4月15日的费用折抵）、2017年12月8日给付5000元，以上合计已付工程款85,000元。

一审法院认为，虽然案涉工程未经竣工验收，但住户已经入户并居住，故新创开发公司应按约定给付工程款。关于应付工程款问题。因双方在2015年7月22日对施工工程进行决算，确认未付工程款为4,703,432.26元。虽然双方对工程中存在的问题进行确认，但新创开发公司并未对存在问题的工程，将会产生的维修等费用申请相关鉴定，故该部分费用无法在未付工程款中扣除，可在实际发生后另行主张权利。因新创开发公司在决算后又给付工程款合计85,000元，则还应给付工程款4,618,432.26元。关于新创开发公司提交的2017年12月2日“欠房款说明”，系案外人刘国际、肖玉春出具，***及元丰建筑公司并不认可，故对新创开发公司提出的房款100,000元从工程款中扣除的意见，不予采纳；关于银行预留保证金46,500元问题。因系元丰建筑公司向银行部门缴纳的工程保证金，应由缴纳方即元丰建筑公司按照银行部门就保证金的相关规定予以处理，故其主张由新创开发公司返还的请求，不予支持；关于税金150,000元问题。因税金均系以元丰建筑公司名义向税务机关缴纳的税费，故其主张返还的请求，不予支持；关于多售房款交税135,966.84元问题。因元丰建筑公司、***均未提交该税费应在未付工程款中扣除的相关证据，故对该请求不予支持；关于承诺补偿款500,000元问题。因承诺时间为2011年4月7日，而双方在2015年7月22日进行决算时并未涉及补偿款问题，故应以双方决算的具体内容为准，对该请求不予支持。

一审法院判决：一、鹤岗市新创房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付鹤岗市元丰建筑有限责任公司、***工程款4,618,432.26元；二、驳回鹤岗市元丰建筑有限责任公司、***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，上诉人新创开发公司与被上诉人元丰建筑公司就本案涉案工程签订的《建筑工程总承包合同》及《建筑工程补充协议》虽然约定了付款方式及条件为竣工验收合格后才予以支付剩余工程款，但因该工程于2014年1月即交付使用，且新创开发公司与元丰建筑公司于2015年7月22日又签订了光宇小区1#、2#综合楼建筑工程决算书，对涉案工程的建筑面积及已付工程款及欠付工程款进行了确认，双方还加盖了公章及签字，新创公司在签订决算书后，又向***支付了部分工程款，故双方的以上行为已视为对工程款的给付重新达成了新的协议。新创开发公司以双方签订合同对给付工程款有约定为由，不同意支付工程款的上诉理由不能成立。

上诉人新创开发公司称被上诉人没有完成涉案两栋楼的消防工程，被上诉人对此不予认可，称消防工程不在其施工范围内。关于该问题，根据双方签订承包合同的约定，施工范围中并没有消防工程，且双方在决算中亦未提出有未完的消防工程存在，故新创开发公司的该项上诉理由不能成立。至于，新创开发公司提出双方签订的决算书中确认的存在问题的11项工程，因双方在决算书中虽然确认了存在的问题，但并没有约定对存在问题如何处理，且以上问题的修复或者维修亦未实际发生，新创开发公司可就该问题另行主张权利。

综上所述，新创开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43,747.46元，由上诉人鹤岗市新创房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李德厚

审判员　　高红娟

审判员　　贺小平

二〇二〇年九月十六日

书记员　　侯　微