某某、广州中电荔新电力实业有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市增城区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0118民初3787号

原告：***，男，1976年10月31日出生，汉族，住广东省深圳市龙华区。

委托诉讼代理人：刘奎荣，广东深大地律师事务所律师。

被告：广州中电荔新电力实业有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇南埔村旺隆热电有限公司办公楼二楼。

法定代表人：漆洪峰。

委托诉讼代理人：欧剑华、梁昊，广州金鹏律师事务所律师。

被告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。

法定代表人：邓池良。

委托诉讼代理人：任何、李廷华，该公司员工。

原告***诉被告广州中电荔新电力实业有限公司（以下简称中电荔新公司）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘奎荣，被告中电荔新公司的委托诉讼代理人欧剑华、梁昊，被告中太公司的委托诉讼代理人任何、李廷华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、确认***享有广州中电荔新电力实业有限公司生产调度管理中心建安工程项目工程款优先受偿权；二、中电荔新公司、中太公司共同向***支付广州中电荔新电力实业有限公司生产调度管理中心建安工程项目所欠工程款共计5525148.39元；三、中电荔新公司、中太公司共同向***支付逾期工程款利息30万元[利息以5525148.39元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至起诉日止为30万元]；四、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年3月16日，中电荔新公司与中太公司签订《广州中电荔新电力实业有限公司生产调度管理中心建安工程施工合同》，将位于广州中电荔新电力实业有限公司院内的广州中电荔新电力实业有限公司生产调度管理中心建安工程发包给中太公司施工，合同总价暂定11269783.42元。合同还对承包范围和方式、工期、设计变更、验收结算、付款方式及双方权利义务等进行了约定。此后，中太公司将涉案整个项目交给***实际施工和管理，中太公司仅收取管理费，***为该项目的实际施工人。2015年10月28日，***与中太公司补签了《工程项目管理责任承包合同》。上述涉案项目全部工程由***单独投资施工并如期完工。项目完工后，***编写结算书，通过中太公司与中电荔新公司进行结算，中电荔新公司一直迟迟拒绝结算。鉴于中电荔新公司一直未依照合同约定支付工程款进度款和结算款，造成***损失严重，中电荔新公司、中太公司除应当向***支付所欠进度款及结算款外，尚应当赔偿***相应的利息损失。为此，诉至法院，望判如所请。

被告中电荔新公司辩称：一、中电荔新公司与***之间没有合同关系，***向中电荔新公司主张支付欠付的工程款及逾期利息的诉讼请求没有任何事实与法律依据，应当予以驳回。1、涉案工程施工合同为中电荔新公司与中太公司签订，中电荔新公司与***之间不存在建设工程合同关系。在施工过程中，双方的单据均由中太公司签署或出具，并加盖中太公司公章，中电荔新公司从未知晓、认可***是实际施工人。2、根据合同通用条款38.2的约定，不得将施工合同进行分包、转包，在未知会中电荔新公司的情况下，中太公司与***签署承包合同，***应按该合同关系向中太公司主张工程款。3、中电荔新公司与中太公司之间并未办理项目工程结算，***要求中电荔新公司支付工程款及逾期利息，突破了合同的相对性原则，没有任何法律依据。截至2019年1月29日，中电荔新公司已支付的工程款为10135046.44元，将近合同价款90%，超过了合同约定，中电荔新公司不存在对中太公司的到期欠付款。中电荔新公司与中太公司之间有关竣工验收、结算手续仍在办理中，双方并未就最终结算达成一致。二、中电荔新公司多次要求中太公司配合办理项目工程的竣工、结算手续，中太公司均置之不理，应承担全部责任。2018年12月7日，中太公司向中电荔新公司提交了项目工程的结算书、设计变更文件、现场签证文件、1版施工图、竣工图等资料，但未提供施工合同中约定应当提交的竣工资料（包括竣工验收报告）、竣工结算报告。项目工程具备初步验收条件后，中电荔新公司也聘请了专业的第三方，对项目工程造价进行审核，并于2019年1月15日出具《工程造价结算审核报告书初稿》，2019年5月28日出具了报告书审核修改稿，以上报告书均通过邮件方式发予中太公司。根据报告本项目工程审定价为11648771.37元。但中太公司均消极回应，既不按照合同约定提交相关的验收、结算资料，又不对中电荔新公司的审核价进行回复，造成项目工程一直无法办理结算，应承担全部责任。实际上，2019年3月21日，中电荔新公司收到合肥市蜀山区人民法院《执行裁定书》、《协助执行通知书》，中太公司因诉讼案件被法院强制执行，蜀山区人民法院要求中电荔新公司停止向中太公司支付项目工程的全部款项。三、***与中太公司之间是挂靠关系，故款项应由***向中太公司主张。综上，请求法院驳回***的全部诉讼请求。

被告中太公司辩称：***是实际的施工人，与中太公司签订的承包合同中的全部工程款均由中电荔新公司开出支票，由中太公司背书之后交给***，由***收取全部的工程款。***自行组织安排施工，自行支付相应的劳动报酬、材料费用、工人工资，中太公司仅收取管理费和开具发票，配合***的施工工作。

经审理查明：2015年3月16日，中电荔新公司（甲方）与中太公司（乙方）签订《广州中电荔新电力实业有限公司生产调度管理中心建安工程施工合同》，约定：……一、工程概况工程名称：广州中电荔新电力实业有限公司生产调度管理中心建安工程……二、工程承包范围和承包方式（1）工程承包范围：加建生产调度管理中心一栋，为6层……电气工程、电梯工程……（2）承包方式：乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全，采取固定总价包干承包方式承担工程承包范围规定的所有内容……五、合同价款合计11269783.42元。……第二部分通用条款……32.1工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告。……33.1工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。……38.2乙方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。……第三部分合同专用条款……六、合同价款与支付……23.2本合同价款内采用固定总价包干方式，乙方承担工程合同承包范围所规定的所有内容。……23.3.1合同价款调整方式的确定：合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。除钢筋混凝土管桩工程按实际工程量结算外，在发生下列情况之一时也可作调整：（1）合同工程范围外的委托项目；（2）合同工程范围内，因甲方原因且经甲方确认的施工图设计变更及现场签证的总费用超过合同总价+3%的部分（+3%以内不作调整）。……26.2第一笔进度款：主体混凝土框架封顶，经甲方确认并收到乙方开出财务收据后支付至实际完成工程量的70%（含预付款），……26.3第二笔进度款：工程整体竣工后，支付至合同价款70%。26.4竣工验收合格款及结算款：工程整体竣工验收合格，支付至合同价款的80%；完成竣工结算手续后支付至合同结算款的95%。26.5质保金：本工程质保金为合同结算款的5%，质保期自竣工验收之日起2年。竣工验收合格质保期满后无质量问题甲方将剩余质保金无息支付给乙方。……八、工程变更29.工程设计变更29.1工程设计变更导致合同价款的相应调整按本合同专用条款第23.3款执行。29.2本合同履行过程中经甲方书面确认增加工程项目，视作设计变更处理。……38.1本工程的主体工程不得分包，其他工程确需分包的须向甲方提交分包协议、分包范围、分包单位资质等资料并须事先征得甲方书面同意。……合同附件4：……五、质量保修金的返还工程质保金在工程竣工验收后一年，无遗留质量问题且无其他应由乙方承担赔偿责任而未赔偿的事项下，甲方办理完成付款审批手续后10个工作日内返还。……以及合同附件1至7。

2015年10月28日，中太公司（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订《工程项目管理责任承包合同》，约定：……经中太公司中电荔新电力实业有限公司生产调度管理中心建安工程项目部研究决定，对该工程项目的管理实行责任承包制。……确定乙方即中电荔新电力实业有限公司生产调度管理中心建安工程项目部（班子成员）为工程项目的承包人。……三、承包工程项目概况：……承包范围：土建、安装……四、承包的指标1、成本指标：本工程承包价款为11269783.42元。承包范围内总价按实结算。……九、甲乙双方的利益分配1、乙方按项目合同进度款的1.5%交纳向甲方上交管理费用，项目结算时，按结算金额的1.5%向甲方上交管理费用。2、乙方完成上缴指标后形成的利润，归乙方。……。

2018年12月4日，中太公司出具《广州中电荔新电力实业有限公司生产调度管理中心建安工程结算书》，载明：工程结算报审总造价为15660194.78元。

2018年12月7日，甘锋在《广州中电荔新电力实业有限公司生产调度管理中心建筑工程项目结算书签收表》上签名，并手写“待移交结算”，该表载明：结算书、设计变更及变更计价书、施工现场签证及签证计价书、投标施工图（1版施工图）、竣工图等内容。

《华南理工大学建筑设计研究院修改设计通知单》中的建筑专业第002号，内容为：1、首层-六层室内100厚轻钢龙骨石膏板隔墙均改为100厚轻质混凝土砌体墙。……2、四层男、女卫生间内两厕格修改为淋浴间（如图）……，第008号，内容为：……玻璃天窗取消……增加花池……；第009号，内容为：……玻璃窗取消，改为栏杆……；第012号，内容为：……平面修改……。

审理中，一、***提供了销售合同、收款收据、支付回单等证据，拟证明***是实际施工人。中太公司对***提供的证据均表示认可。二、***提供了支票及银行对账单，拟证明涉案工程的工程款全部支付到深圳市正装饰工程有限公司，该公司的股东为***及配偶李宋珍，***为涉案工程的实际施工人。三、关于涉案工程招投标的文件，其中招标文件项目中电梯项目：共2台客梯，1台食梯，……电梯由承包方购买，设备供货厂家负责电梯的包装、运输、卸货及安装，承包方负责提供临时堆放场地和配合安装。

二、中电荔新公司提供了：1、支票存根，收款人均为中太公司，拟证明中电荔新公司已支付的工程款为10135046.44元。2、《工程造价结算审核报告书》，该报告书由中电荔新公司委托，报告日期2019年5月28日。3、《生产调度中心电梯工程安装合同》，日期为2019年8月23日。该合同显示中电荔新公司与广州正菱电梯销售服务有限公司签订，内容为：发包工程的范围：电梯机房配套改造、电梯间配套改造……室外钢梯、每层施工围蔽及本项目所需电梯设备及随机附件的安装……项目技术方案：1.9拟安装电梯大楼目前已投入使用，电梯井道已预留。4、《广州中电荔新电力实业有限公司生产调度管理中心智能化工程项目合同》。拟证明涉案智能化工程项目由第三方承接。5、2018年11月29日的《工程项目预验收单》复印件，内容为电梯工程未施工安装，按甩项处理。工程档案资料齐全，整理规范，已移交。

本案审理期间，经***申请本院依法委托广州菲达建筑咨询有限公司对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，***预交了鉴定费20.06万元。该公司于2021年4月7日作出菲达价鉴[2021]002号《工程造价鉴定意见书》，载明：……六、鉴定意见……（一）确定性意见：1、合同包干价（不含电梯工程）鉴定造价为：11191634.86元；2、变更鉴定造价为：1877160.15元；3、签证鉴定造价为：917123.53元。以上三项合计为13985918.54元。……（二）供选择性意见：1、争议项（智能化工程）鉴定造价为：794039.68元；2、建筑第002号变更单原工作内容鉴定造价为：-6437.34元；3、建筑第008号变更单原工作内容鉴定造价为：-14276.14元；4、建筑第009号变更单原工作内容鉴定造价为：-14987.24元；5、建筑第012号变更单原工作内容鉴定造价为：-5069.79元；6、招标图与施工图差异中桩基础工程鉴定造价：（1）依据施工图纸鉴定造价为：225746.22元；（2）依据工程签证单（GD220116-03/01）鉴定造价为：168945.99元；上述意见（1）和（2）由委托人依据实际审查情况二选一使用。7、电梯工程鉴定造价为78148.56元。

另查明，一、2018年1月14日，安徽省合肥市蜀山区人民法院作出（2019）皖0104执544号《执行裁定书》，裁定：冻结、划拨被执行人中太建设集团股份有限公司及其分公司银行16597765.41元；或扣留、提取被执行人中太建设集团股份有限公司及其分公司尚未支取的收入16597765.41元；或查封、扣押被执行人中太建设集团股份有限公司及其分公司价值为16597765.41元的财产。二、2019年3月21日，安徽省合肥市蜀山区人民法院向中电荔新公司作出（2019）皖0104执544号《协助执行通知书》，请协助执行以下项目：一、请贵公司协助办理被执行人中太建设集团股份有限公司承建的贵公司生产调度管理中心建安工程项目的工程款、保证金16597765.41元，并停止支付（具体金额以核算为准）。……三、将应支付给中太建设集团股份有限公司的到期债权转入本院执行款专用账户。

审理中，一、***陈述以下内容：1、***没有涉案工程的施工资质。2、中太公司是将涉案工程转包给***。3、签证单上签名的人员都是***聘请的现场负责人。中太公司的项目章是***加盖的。4、中电荔新公司开具支票后，都是***去拿，然后去中太公司办理背书手续。深圳市正装饰工程有限公司是***及配偶李宋珍的，为了方便收款，所以以该公司来收款。5、是***以中太公司项目部的名义进行请款。6、确认收到了10135046.44元工程款。7、***于2018年年底提交结算书给中电荔新公司，但其一直未回复。8、涉案工程2018年7月之前已经完工，2018年7月1日中电荔新公司已经使用。9、***诉讼请求中的利息从项目移交给中电荔新公司之日即2018年7月1日开始计算。10、***诉请的金额中没有包含质保金，也没有扣减给中太公司的管理费等费用。11、原告主张增加的工程量就是对应变更单和签证单的内容。12、生产调度管理中心场地平整项目已经结算，不在本案的诉讼范围内。13、***有对编号E-07-01至E-07-10的图纸进行施工。鉴定报告可供选择性意见的1、7项都是***施工的，电梯工程是指电梯土建配套安全措施工程。14、鉴定报告中的变更鉴定造价、签证鉴定造价均是属于变更的范畴，是属于合同约定的范围外。15、关于建筑第002、008、009、012号变更单在合同中不属于***的施工范围，后中电荔新公司与他人协商后变更交由***施工，出具四份变更单。

二、中电荔新公司陈述以下内容：1、中电荔新公司开具支票后是给中太公司委托的员工。2、***与中太公司之间是挂靠与被挂靠的关系。3、已经支付了10135046.44元的工程款。4、2018年12月中太公司提交了结算申请，中电荔新公司于2019年1月回复后，中太公司再未与中电荔新公司进行结算。2019年3月，中电荔新公司收到安徽省合肥市蜀山区人民法院的（2019）皖0104执544号《协助执行通知书》。该通知书第一条指向的工程就是本案所涉工程。5、涉案工程2018年年底完工，2019年使用。6、截至2021年5月11日庭审之日，中电荔新公司没有对涉案项目办理施工许可证。7、未委托中太公司对编号E-07-01至E-07-10图纸进行施工，鉴定报告可供选择性意见的1、7项并非原告施工。8、鉴定报告中的变更鉴定造价、签证鉴定造价均是属于变更的范畴，均属于合同约定的范围内。

三、中太公司陈述以下内容：1、中太公司是将涉案工程转包给***。且在开工前已告知中电荔新公司。中太公司的项目章是给了***。2、是***到中电荔新公司取支票，中太公司收到中电荔新公司的支票后通过背书转给***。3、结算事宜都是由***负责的。4、对于（2019）皖0104执544号案件的审理情况不清楚，公司有其他区域的。5、对编号E-07-01至E-07-10图纸中电荔新公司有委托中太公司进行施工。

本院认为：***自认与中太公司为转包关系，中电荔新公司陈述***与中太公司之间为挂靠关系，中太公司陈述***与其之间为转包关系。关于三者之间是何种法律关系，分析如下：首先，***与中太公司并无证据证明***参与了中太公司与中电荔新公司之间合同的签订，也没有证据证明在合同协商时，***借用中太公司的名义参与投标等行为或与中电荔新公司签订涉案合同。其次，2015年3月16日，中电荔新公司与中太公司签订《广州中电荔新电力实业有限公司生产调度管理中心建安工程施工合同》。中太公司取得上述工程之后，与***于2015年10月28日签订《工程项目管理责任承包合同》，中太公司将整个工程全部交由***实际施工，且双方在合同中约定了中太公司与***之间的权利义务，以及工程价款、工程价款的结算方式。最后，根据中电荔新公司与中太公司的付款方式，均是由中电荔新公司支付款项给中太公司。中太公司收取款项后，按照与***之间的合同约定，支付给***。因此，***自述与中太公司之间为转包关系应为真实可信，本院予以确认。

因***为个人，其并无相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，***与中太公司签订的《工程项目管理责任承包合同》为无效合同。导致上述合同无效的责任及过错，各方应当予以分担。

虽然上述合同无效，但涉案工程已经施工完毕且交付使用，因此，***有权收取涉案工程款。至于应收工程款的总额，***向本院对涉案工程的造价申请鉴定。现广州菲达建筑咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，对涉案工程的总价、争议项均予以列明。故本院结合各方当事人的质证意见，并结合鉴定机构的说明，分析如下：各方所提交的证据，均无法反驳鉴定意见中（一）确定性意见的鉴定结论，故本院认可上述鉴定结论13985918.54元。对于（二）供选择性意见中的第1点，根据中电荔新公司提供的相关合同及证据，中电荔新公司与第三方签订的合同内容与上述项目工程内容一致，且鉴定机构现场勘查也不存在另外的智能化工程或重复性施工的证据。***所提供的证据不足以反驳中电荔新公司所提供的证据，故本院采信中电荔新公司的抗辩理由。对于第2-5点，***陈述上述为其施工范围，因上述项目为变更项目，故应在原总工程款中扣减变更之前项目的对应费用，再行加上变更后的施工费用。即上述变更项目若为***施工，则将2至5点所对应的“-”号数字，与第（一）项的中工程款的金额相加。对于第6点，工程签证单的作用即是在施工过程中对于增减、变更项目经双方的确认，因此，本院应当采信施工签证单的造价金额。对于第7点，本院综合招投标文件中对于电梯工程的描述，并结合中电荔新公司提供电梯采购及安装合同。本院采信中电荔新公司主张的电梯采购费用应予扣减的陈述。故经核算，总工程造价为14114094.02元，***已经收取10135046.44元，故***还有权主张3979047.58元。至于***主张利息，并无不当，本院予以准许，本院酌定从起诉之日起，即2019年4月23日开始，以3979047.58元为本金，计至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

至于上述工程款中是否应当扣减质保金，根据《工程项目预验收单》显示的日期，并结合《生产调度中心电梯工程安装合同》中记载的涉案工程已交付使用的记载，综合中电荔新公司自行提交的评审申请，故本院认为涉案工程的质保期已经届满。故上述工程款中不应当再预留质保金。

至于本案付款主体问题，如上文所详细论述，***与中太公司之间为转包关系，那么中太公司即应当承担相应的支付义务。中电荔新公司作为发包人，其应在欠付工程款的范围内承担支付义务。但本案中，安徽省合肥市蜀山区人民法院向中电荔新公司作出（2019）皖0104执544号《协助执行通知书》，载明“请协助执行以下项目：一、请贵公司协助办理被执行人中太建设集团股份有限公司承建的贵公司生产调度管理中心建安工程项目的工程款、保证金16597765.41元，并停止支付（具体金额以核算为准）。……三、将应支付给中太建设集团股份有限公司的到期债权转入本院执行款专用账户”，在此情况下，本院不宜判令中电荔新公司承担付款义务。

至于***主张建设工程优先受偿权的问题。中电荔新公司陈述涉案工程未取得施工许可证，现***也没有证据反驳中电荔新公司的上述陈述，在此情况下，***主张对涉案工程享有优先受偿权的主张，本院暂不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告中太建设集团股份有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告***工程款3979047.58元及利息（利息以3979047.58元为本金，计至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费52576元，诉讼保全费5000元，由原告***负担案件受理费13955元，被告中太建设集团股份有限公司负担案件受理费38621元、保全费5000元。被告中太建设集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳上述费用。鉴定费200600元，由被告中太建设集团股份有限公司负担，该费用原告***已交纳，被告中太建设集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日向原告***支付上述费用。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

审　判　长　　顾丽娟

人民陪审员　　毛美清

人民陪审员　　陈丽华

二〇二一年五月二十七日

书　记　员　　赖蓝婷