全椒利成工贸有限公司、上海杰鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

安徽省滁州市南谯区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖1103民再1号

原审原告：全椒利成工贸有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县襄河镇杨桥工业园浦合路北侧，组织机构代码55632184-6。

法定代表人：胡文琴，该公司总经理。

委托代理人：庞仁兵，安徽会峰律师事务所律师。

原审被告：上海杰鑫建筑工程有限公司，住所地上海市崇明县庙镇镇剧场路******（上海庙镇经济开发区）。

法定代表人：周志刚，该公司董事长。

委托代理人：李晴飞，江苏扬子江律师事务所律师。

原审被告：陈德奎，男，1973年11月12日出生，汉族，工程个体经营户，高中文化，住滁州市琅琊区。

委托代理人：陈乐，安徽皖江律师事务所律师。

原审原告全椒利成工贸有限公司（以下简称全椒利成公司）与原审被告上海杰鑫建筑工程有限公司（以下简称上海杰鑫公司）、原审被告陈德奎建设工程施工合同纠纷一案，本院（2014）南民一初字第01782号民事裁定书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2016年3月28日作出（2016）皖1103民申1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年9月21日公开开庭审理了本案。原审原告全椒利成公司的委托代理人庞仁兵、原审被告上海杰鑫公司的委托代理人李晴飞、原审被告陈德奎的委托代理人陈乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

全椒利成公司再审请求：1、请求撤销（2014）南民一初字第01782号民事裁定，判决上海杰鑫公司、陈德奎支付全椒利成公司工程款280000元及利息23200元（暂自2012年3月1日计算至2014年7月1日，以后按照银行同期贷款利息计算至还清为止），合计303200元；2、判决上海杰鑫公司、陈德奎承担所有诉讼费用；

事实和理由：一、全椒利成公司申请法院调取涉案工程审计报告，法院仅调取部分工程量，致使工程价款无法认定，（2014）南民一初字第00065号判决书以证据不足，驳回全椒利成公司诉请。1、上海杰鑫公司中标建设“滁州市公交交通枢纽大楼”，上海杰鑫公司又将其中的门窗、防雨百叶、大楼幕墙外装饰线及一层大厅LOW-e玻璃的双面钢化工程分包给我公司施工建设；2、全椒利成公司和上海杰鑫公司在合同中约定了每平方米价格，但对于施工面积，由于该工程属于政府招投标工程，上海杰鑫公司当时并不能确定，故双方在合同中约定结算方式为：具体施工面积以发包方（政府）审计报告为准；3、“滁州市公交交通枢纽大楼”于2011年9月基本完工，上海杰鑫公司和发包方（政府）进行审计计算，第三方出具了审计报告，对涉案工程工程量、工程价款有明确的数据，但上海杰鑫公司不愿意向全椒利成公司出具政府相关审计报告，故意拖延结算，拖欠工程款；4、上海杰鑫公司和发包方（政府）系合同当事人，全椒利成公司系从上海杰鑫公司处分包，无法获取“滁州市公交交通枢纽大楼”审计报告，无法得知具体建筑面积，根据全椒利成公司和上海杰鑫公司签订的“门窗工程施工合同”、“补充通知”，只有单价，没有具体面积（政府审计依据），无法计算出工程总价款。5、全椒利成公司在（2014）南民一初字第00065号案件审理期间，申请法院到相关部门调取“滁州市公交交通枢纽大楼”审计报告，但法院仅调取了部份工程量，在庭审中全椒利成公司提出异议，但一审法院没有继续调取，致使我公司工程总价款无法计算，法院以证据不足，驳回全椒利成公司诉请。

二、（2014）南民一初字第01782号民事裁定书裁定驳回全椒利成公司起诉，认定事实错误，适用法律不当，应予撤销，继续审理。1、（2014）南民一初字第00065号案件判决以证据不足驳回再审申请人诉讼请求，判决后全椒利成公司调取了新的证据，计算工程价款，重新起诉，符合《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件；2、全椒利成公司因证据不足被法院驳回诉讼请求，（2014）南民一初字第00065号案件判决在实体和程序方面均没有过错，全椒利成公司在判决后从有关部门调取的审计资料不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（一）项应当再审的“新的证据”的范围。全椒利成公司取得的第三方审计资料不是庭审后发现的，人民法院并没有过错，故人民法院不应对（2014）南民一初字第00065号案件判决进行再审。全椒利成公司在获得新的证据后，起诉只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，人民法院应当依法受理。3、（2014）南民一初字第01782号民事裁定书依据民事诉讼法第一百二十四条规定，人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（五）“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”之规定，法院驳回全椒利成公司起诉，显然不当。因为全椒利成公司在获取了新的证据，重新起诉，（2014）南民一初字第00065号案件判决是以证据不足驳回全椒利成公司诉讼请求，并不符合该条规定。

综上所述，在一审判决后，发现新的证据，原审适用法律不当，根据《民事诉讼法》第二百条第一款第（一）项、第（六）项之规定，申请再审。

针对其再审请求，全椒利成公司向法庭提交以下证据材料：证据一、组织机构代码、营业执照，证明原告主体资格；

证据二、（2014）南民一初字第00065号民事判决书，证明1、法院以证据不足，驳回原告诉请；2、法院经审理查明滁州高铁公交枢纽工程系上海杰鑫公司中标承建，原审原告和原审被告之间施工分包合同合法有效，申请人进行了施工等事实；

证据三、门窗工程施工合同、补充通知，证明1、原审原告和原审被告签订门窗、百叶、外装饰线（格栅）合同；2、合同约定了价格、但对于面积约定、以建设单位和原审被告决算为准；3、约定了付款方式、违约责任等；

证据四、1、分部分项工程清单计价表（建设单位滁州市公共汽车公司委托滁州青山工程咨询有限公司作出的），证明1、（2014）南民一初字第00065号民事判决后，原审原告调取了新证据，证明申请人完成的工程量，价款情况；2、建设单位滁州市公共汽车公司和原审被告的决算面积：格栅面积具体为1199.25平方米，百叶面积为168.72平方米，门面积为671.46平方米，推拉窗面积为954.92平方米；

2、建设工程造价咨询合同，证明滁州市公共汽车公司委托滁州青山工程咨询有限公司对涉案工程进行工程审计，从审计表清楚反映原审原告按照和原审被告上海杰鑫签订合同所完成的工程面积；

证据五、建设工程施工合同，证明1、涉案工程系滁州市公共汽车公司通过招标，原审被告上海杰鑫中标承建；2、2010年10月签订，约定工期为230天；

证据六、银行汇款凭证，证明原审被告上海杰鑫支付部分工程款的事实，涉案工程原审被告上海杰鑫按照合同已经履行部分；

证据七、照片一组，证明涉案工程在2012年2月竣工，已投入使用，故原审被告应按合同约定在竣工后支付工程款；

上海杰鑫公司辩称，1、全椒利成公司要求撤销（2014）南民一初字第00065号民事判决书，该判决已经生效，按照程序上，应对（2014）南民一初字第00065号民事判决提起再审，再审法院应是滁州市中级人民法院（再审案件应向上级人民法院申请再审）；2、再审的事由是撤销（2014）南民一初字第01782号裁定，事实上，该裁定解决的是程序问题，该裁定驳回起诉的理由是再审申请人重复起诉，该裁定没有不当的地方，认定的事实清楚，代理人认为撤销该裁定没有理由，不应当再审，不具有法律规定的再审事由；

针对其辩称，上海杰鑫公司向法庭提交以下证据材料：

证据1、滁州市南谯区人民法院（2014）南民一初字第00065号民事判决书，滁州市中级人民法院（2015）滁民一申字第00027号民事裁定书，证据1、基于（2014）南民一初字第01782号案同一主体，同一事实，原审原告曾于2013年12月16日向一审法院提起诉讼，并被（2014）南民一初字第00065号民事判决书驳回诉请；2、原审原告就上述同一主体、同一事实，于2014年10月向同一法院再次提起诉讼，被（2014）南民一初字第01782号民事裁定驳回起诉后，曾于2015年5月26日就（2014）南民一初字第00065号民事判决书向滁州市中级人民法院申请再审，后又撤诉；

证据2、滁州市琅琊区人民法院（2015）琅民一初字第01331号民事判决书，陈德奎与陈宁签订的《合伙协议》，证明涉案工程实际承包施工人是陈德奎和陈宁，且工程款均是陈德奎和陈宁控制、支配和使用的，原审被告上海杰鑫公司是没有支配权的。因此，原审原告即使有证据证明涉案工程尚欠其工程款，也应当由实际施工人陈德奎和陈宁承担；

陈德奎辩称，1、陈德奎是原审被告所聘用的涉案项目的项目部副经理，其履行的是职务行为，故陈德奎不应作为本案诉讼的民事责任主体；2、原审原告就已生效的判决已向滁州市中级法院申请再审，上级法院经听证后，原审原告主动撤回申请，放弃了申诉的权利，现原审原告又向原审法院申请再审，属于缠诉范畴，同时，南谯法院受理再审后，不应直接进入再审程序，应通过听证程序，决定是否启动再审。但未提交证据材料。

上述证据，经原审原告、原审被告庭审举证质证，原审被告上海杰鑫公司的质证意见为：证据现在才看到，庭后和当事人核实，现作初步的质证意见。庭后，如有书面意见提交法庭，以书面质证意见为准（15天期限）。证据一无异议。证据2真实性无异议，但该判决书证明本案申请人属于重复起诉，应该通过申请再审程序解决；证据3因为合同的相对人不是上海杰鑫公司，所以该份证据真实性无法确认，同时该份合同约定的义务应该由合同的签署人履行；证据4真实性无法确认，从形式上看不完整，不具有证明效果，该份证据不能证明申请人履行了合同义务，完成了施工任务，且该证据在原审原告申请再审时，作为新的证据提供的，也没有被滁州市中级人民法院采纳。建设工程造价咨询合同是复印件，真实性无法确认，与本案无关联性；证据5申请人提供的是复印件，真实性无法确认，与本案也无关联性；证据6是复印件，真实性无法确认，且付款单位是滁州市公共汽车公司，与本案也无关联性；证据7真实性无异议，但达不到申请人的证明目的；原审被告陈德奎的质证意见为证据1无异议；证据2真实性无异议，证明目的无异议，证明原审原告与上海杰鑫存在着施工合同关系，同时涉案工程系上海杰鑫公司承建的事实；证据3真实性无异议，这是上海杰鑫公司项目部与申请人签订的，申请人应依照合同的相对性原则，与上海杰鑫公司进行结算；证据4真实性无异议，但该计价表不能作为申请人和上海杰鑫公司结算的依据，理由1、涉案工程的门窗并非申请人一家完成；2、该清单是建设单位与上海杰鑫公司就门窗面积及价格结算的依据、原审原告只能根据合同及上海杰鑫公司签字确认的完成门窗面积的结算为依据；证据5真实性、关联性无异议；证据6、7真实性均无异议。全椒利成公司对上海杰鑫公司提交证据的质证意见为：证据1真实性无异议，证明目的有异议，向中院再审撤诉，是因为根据中院的要求再审案件要到原审法院申请再审，其次，对于（2014）南民一初字第01782号民事裁定书，南谯区法院已经做出再审裁定，案件继续审理；证据2真实性不清楚，同时是他们内部关系，对外仍由上海杰鑫公司承担责任；陈德奎质证的质证意见为：证据1真实性及证明目的无异议；证明2真实性无异议，与本案无关。本院对原被告无异议的证据予以确认，对有异议的证据结合案情综合予以认定。

全椒利成公司起诉请求：1、判令被告立即支付工程款280000及逾期利息22000元（暂自2012年3月1日计算到起诉之日，以后按照银行同期贷款利率计算至付清为止）；2、判令被告承担本案的诉讼费用。以上合计：302000元。

本院原审认定事实：2011年7月22日，上海杰鑫公司滁州工程项目部及陈德奎作为甲方与作为乙方的全椒利成公司签订了1份门窗工程施工合同，就乙方承接甲方彩铝门窗工程事宜，约定承包方式：包工、包料、包制作、包运输、包安装，合同价格：门每平方米600元，推拉窗每平方米550元，价款总额以实际决算为准。付款方式：1、合同签订后，甲方先付15%的定金予乙方；2、外框安装结束再付40%；3、全部安装完毕再付30%；4、验收结束半个月内除5%保质金外余款一次性付清。保质期按施工总合同到期后20日内付清。后全椒利成公司施工，2011年9月基本完工，12月6日，陈德奎以上海杰鑫公司滁州项目部的名义向全椒利成公司发出一补充通知，载明：上次合同中未涉及到的：防雨百叶、大楼幕墙外装饰线及一层大厅Low-e玻璃的双面钢化，订价如下：防雨百叶300元/㎡、外装饰线280/㎡。

本院原审认为，原告全椒利成公司与被告上海杰鑫公司、陈德奎因建设工程施工合同纠纷，本院（2014）南民一初字第65号案已作出判决，现全椒利成公司再次提起诉讼，违反了民事诉讼一事不再理原则，构成重复诉讼，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：驳回原告全椒利成工贸有限公司的起诉。

本院再审认定案件事实如下：再审查明事实同原审。另查明，2010年10月8日，发包人滁州市公共汽车公司与承包人上海杰鑫公司签订建设工程施工合同，主要内容为：上海杰鑫公司承包滁州高铁站公交枢纽中心工程，建筑面积22386㎡；资金来源：财政拨款；工程承包范围：招标人提供的施工图纸和工程投标时招标人提供的工程量清单中的所有内容；合同工期总日历天数230天；合同价款为21894800元。2010年10月8日，上海杰鑫公司与陈德奎项目部签订内部承包安全、文明施工责任书，内容：上海杰鑫公司将滁州高铁站公交枢纽中心工程由陈德奎内部承包施工；7.3、工程竣工验收后，陈德奎配合上海杰鑫公司做好工程结算资料送审，上海杰鑫公司应在收齐结算资料和竣工图后及时编制竣工结算送达业主；7.4、上海杰鑫公司经业主审核该工程结算并在工程款支付到位后十天内向陈德奎兑现本内部承包合同。2010年10月8日，上海杰鑫公司与陈德奎项目部签订滁州高铁站公交枢纽中心工程内部承包核算协议书，其中第二条，项目部人员配备及职责2.1、上海杰鑫公司任命陈德奎为项目承包人；2.2、朱新生同志任技术总负责，王世伟同志担任本工程的项目经理，全权负责本工程的质量、安全、文明施工等事宜。涉案工程已由滁州市公共汽车公司委托滁州市青山工程咨询有限公司跟踪审计，其中1、格栅总面积为1199.25㎡（清单计价表序号21为777.7㎡、序号37为274.09㎡、序号38为147.46㎡）；2、百叶总面积为168.72㎡（序号为36）；3、门总面积为671.46㎡（序号49为657.51㎡、序号50为13.95㎡）；4、窗总面积954.92㎡（序号51为3.6㎡、序号52为172.78㎡、序号53为778.51㎡）。合同载明：门每平方米600元，推拉窗每平方米550元；补充通知载明：防雨百叶300元/㎡、外装饰线280/㎡。原审被告已付1034488元。

根据再审查明的事实，本案的争议焦点为：1、（2014）南民一初字第01782号裁定是否应当再审？

2、原审被告上海杰鑫公司是否应当承担给付工程款的责任？

对于争议焦点1、本院再审认为，（2014）南民一初字第01782号民事裁定的依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第二百四十七条认定原审原告全椒利成公司构成重复起诉，驳回原审原告全椒利成公司的起诉。本案中，原审原告全椒利成公司于2013年12月18日起诉后，因举证不能被本院驳回诉讼请求后，2014年10月22日，重新收集证据，主张权利，虽然后诉与前诉的法律关系相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，但后诉的诉讼请求并不是否认前诉的裁判结果，故该案不构成重复起诉。原审原告全椒利成公司再审要求撤销（2014）南民一初字第01782号民事裁定，对该案进行继续审理符合《民事诉讼法》第二百条第一款第（一）项、第（六）项的规定。

对于争议焦点2、原审被告上海杰鑫公司是否应当承担给付工程款的责任？

本院再审认为，滁州市公共汽车公司将案涉建筑工程发包给上海杰鑫公司承建，上海杰鑫公司为此设立上海杰鑫公司滁州工程项目部具体负责承建项目相关事宜，项目部的负责人由承包人任命，项目部负责人受承包人委托从事有关民事行为，项目部负责人具有代表承包人的“表象”，该负责人对外为法律行为，使相对人有理由相信系代表承包人，原审被告陈德奎系上海杰鑫公司滁州工程项目部负责人，上海杰鑫公司指派朱新生同志任技术总负责，王世伟同志担任本工程的项目经理，参与该项目的管理。上海杰鑫公司与陈德奎签订的内部承包协议不具有对外效力，不能约束合同之外的第三人，该工程项目部负责人的责任应由承包人上海杰鑫公司承担。全椒利成公司按照上海杰鑫公司的要求包工包料制作、运输、安装门窗，上海杰鑫公司支付报酬，双方系工程施工合同关系。该工程已交付使用。合同签订后，全椒利成公司进行了施工，施工面积见滁州市青山工程咨询有限公司跟踪审计报告：格栅总面积为1199.25㎡、外装饰线280元/㎡；百叶总面积为168.72㎡、300元/㎡；门总面积为671.46㎡、600元/㎡；窗总面积954.92㎡、550元/㎡，合计1314488元，原审被告已付1034488元，下欠280000元。故原审原告全椒利成公司要求原审被告上海杰鑫公司给付工程款的请求符合法律规定。

综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、原审被告上海杰鑫建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付原审原告全椒利成工贸有限公司工程款280000元及利息（利息自2013年12月18日起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款实际给付之日止）。

二、驳回原审原告全椒利成工贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5080元，由原审被告上海杰鑫建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　长　　徐克文

人民陪审员　　宫恩祥

人民陪审员　　赵家玲

二〇一六年十一月十六日

书　记　员　　鲍国慧

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。