上诉人康平县东升满族蒙古族九年一贯制学校与被上诉人沈阳固尔特塑胶铺设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽01民终13495号

上诉人（原审被告）：康平县东升满族蒙古族九年一贯制学校，住所地康平县东升乡善友村。

法定代表人：张国华，该校校长。

委托诉讼代理人：袁力宏，辽宁汕众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙井文，男，1959年7月28日出生，汉族。

被上诉人（原审原告）：沈阳固尔特塑胶铺设工程有限公司，住所地沈阳胡台新城振兴五街34号。

法定代表人：吴一红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张玉玺，康平县海洲法律服务所法律工作者。

上诉人康平县东升满族蒙古族九年一贯制学校与被上诉人沈阳固尔特塑胶铺设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服康平县人民法院（2017）辽0123民初1660号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人东升学校上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.本案实际施工人为王祝文，挂靠被上诉人单位施工，合同为无效合同。且合同约定付款条件为竣工后，本案工程未竣工，未达到合同约定的付款条件。2.施工工程存在质量问题且逾期完工长达两年。投标文件中使用塑胶应是混合型，实际使用的是透气型，被上诉人缩减成本，降低了施工质量，不具备竣工验收条件。3.上诉人在迫不得已接受工程，不属于擅自使用。而且，塑胶跑道的基层属于地基基础，塑胶类型属于主体结构，被上诉人应对此承担责任。4.上诉人与教育部门未委托中介机构出具审核报告，该审核报告不符合审核程序，未对施工主材进行审核，且工程质量不合格的情况下进行造价审核没有意义。

固尔特公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的请求。事实与理由：1.被上诉人通过投标方式中标，与上诉人签订了建设工程施工合同，合同履行过程中，康平县教育局对工程质量把关，又聘请了监理直至工程交付，合同签订及履行过程中并不存在《合同法》规定合同无效的情形。2.被上诉人将工程如期交付，上诉人出具了接收报告，并进行了结算审核，应视为工程竣工，上诉人应给付工程款。3.关于质量问题，本案工程所有材料都是由康平县教育局负责订购，上诉人在接收使用时也未提出质量问题，且上诉人未提出任何证据予以证明；4.关于审核报告，审核报告中有上诉人单位的法人名章与单位公章，在康平县教育局及审核单位均有存档，足以说明审核报告的真实性。

固尔特公司向一审法院起诉请求：1.东升学校立即给付欠付工程款952700元及利息285000元，共计1237700元。2.诉讼费由东升学校承担。

东升学校向一审法院反诉请求：1.请求法院判令固尔特公司承担工程质量返修责任直到验收合格；2.请求法院判令固尔特公司承担违约责任（质量和工期）赔偿东升学校损失。

一审法院认定事实：2012年7月10日，固尔特公司依招投标方式中标东升学校改造提升工程，固尔特公司中标后与东升学校签订了建设工程施工合同，合同约定，工程价款为2207031.36元，采用固定单价合同方式确定，合同价款不因劳务、材料或其它影响合同实施成本的事项发生价格变动而进行调整。因设计变更和合同内容调整而引起的工程量的变化，参照原中标单价进行结算。后因工程量增加，固尔特公司、东升学校又于2015年3月24日签订补充合同，将合同总价增加至2482776.19元。工程款支付的方式和时间，工程竣工后，当年结算合同价款的60%，第二年结算合同价款的20%，第三年结算合同价款的20%，东升学校无正当理由不支付应承担违约责任，支付拖欠款利息。工程完工后东升学校于2014年9月1日接收使用。2013年10月27日，康平县教育局委托辽宁中天工程造价咨询事务所有限公司对东升学校改造提升工程结算进行了审核，辽宁中天工程造价咨询事务所有限公司对原工程量结算审核结论定案值为2361907.67元，增加工程量结算审核结论定案值为120868.52元，总计2482776.19元。2014年东升学校已给付固尔特公司工程款1530000元，尚欠工程款952776.19元（2482776.19元-1530000元）未给付。根据合同约定2015年东升学校应给付固尔特公司工程款496555.24元（2482776.19元×20%），2016年12月31日前应给付剩余款项456220.95元（2482776.19元-1530000元-496555.24元）。一审法院认为，固尔特公司与东升学校签订建设工程施工合同，系当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，且已得到实际履行，应认定合同有效。固尔特公司按照合同所约定的内容履行了义务，并将所建设工程项目交付给东升学校投入使用，东升学校未经验收即实际使用该项工程，应视为工程已竣工交付。东升学校应当按合同的约定及时支付工程款，而东升学校拖欠工程款构成违约，应支付拖欠工程款并承担相应的违约责任，故固尔特公司要求东升学校给付工程款952700元及利息本院予以支持。关于东升学校要求固尔特公司承担工程质量返修责任直到验收合格并且承担违约责任赔偿损失的诉讼请求，因东升学校在工程接收使用时并未验收即实际使用，应视为工程已经竣工交付，由此产生的质量问题或其他问题，应由东升学校承担，东升学校在工程接收使用时也未提出过质量、工程期限的异议，东升学校在使用三年后认为工程质量存在缺陷，工期超期的异议且未就其主张提供充分证据，对此不予确认。故东升学校要求固尔特公司承担工程质量返修责任直到验收合格并且承担违约责任赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。一审法院判决：一、康平县东升满族蒙古族九年一贯制学校于本判决生效后10日内一次性给付沈阳固尔特塑胶铺设工程有限公司工程款952700元及利息（本金496555.24元利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2016年1月1日起至实际付清之日止，本金456220.95元利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2017年1月1日起至实际付清之日止）；二、驳回沈阳固尔特塑胶铺设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回康平县东升满族蒙古族九年一贯制学校的反诉请求。案件受理费15939元，减半收取计7969.5元，保全费5000元，共计12969.5元由康平县东升满族蒙古族九年一贯制学校负担。反诉费1150元，由康平县东升满族蒙古族九年一贯制学校负担。

二审中，各方当事人未提交证据。

本院二审认定的事实与原审法院查明的事实基本一致。

另查明，本案实际施工人为王祝文，王祝文在二审期间向本院出具情况说明，表明其同意由固尔特公司主张涉案欠付工程款及利息，其个人放弃主张权利。

本院认为，关于上诉人提出实际施工人为王祝文，双方当事人签订的《建设工程施工合同》无效的上诉主张。二审中，被上诉人自认工程实际施工人为王祝文。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，王祝文作为个人，并不具备案涉工程相应的施工资质，因此东升学校与固尔特公司之间签订的《建设工程施工合同》违反了上述法律规定，自始无效。因此，原审法院认定上述合同系有效合同，系适用法律错误，本院依法予以纠正。

关于上诉人提出涉案塑胶跑道工程存在质量问题的上诉主张。本案中上诉人主张存在质量问题的塑胶跑道工程并不属于地基基础工程与主体结构，上诉人在涉案工程未经竣工验收的情况下接收该工程，应视为擅自使用塑胶跑道工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，故对上诉人的此项上诉主张不予支持。

关于上诉人提出案涉工程逾期竣工的上诉主张。因施工期间双方签订补充合同，增加工程量，因此工期应顺延。故对上诉人提出的此项上诉主张，本院不予支持。

关于上诉人提出案涉工程未竣工，不具备付款条件的上诉主张。虽然该工程未经竣工验收，但东升学校于2014年9月1日出具接收报告，接收案涉塑胶跑道工程。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，应视为工程已于2014年9月1日竣工完毕。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，由上所述，在东升学校擅自使用塑胶跑道工程的情况下，虽然本案东升学校与固尔特公司签订的《建设工程施工合同》无效，承包人可参照合同约定请求上诉人支付工程款。因实际施工人王祝文表明其同意由固尔特公司主张涉案欠付工程款及利息，其个人放弃主张权利，故固尔特公司依据合同约定向东升学校主张工程款并无不妥。故对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。

关于上诉人提出该校未委托中介机构出具审核报告，原审判决认定审核报告有效错误的上诉请求。因辽宁中天工程造价咨询事务所有限公司出具的《康平县东升九年一贯制学校田径场工程建设工程结算审核定案表》上加盖了上诉人的单位公章及法定代表人名章、审核单位的公章和负责人名章等，应视为上诉人对辽宁中天工程造价咨询事务所有限公司作出的结算审核金额的认可，在上诉人无充分证据否定该审核报告真实性的情况下，对上诉人提出的此项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15939元，由康平县东升满族蒙古族九年一贯制学校负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李倩

审判员　　相蒙

审判员　　陈铮

二〇一八年三月五日

书记员　　李颖

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。