随州市神农市政工程有限责任公司、随县人民政府等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂13民初10号

原告：随州市神农市政工程有限责任公司。住所地：随州市沿河大道155号。

法定代表人：王长雄，董事长。

委托诉讼代理人：刘建勇，随州市神农市政工程有限责任公司员工。

委托诉讼代理人：陈咏，湖北盈谦律师事务所律师。

被告：随县人民政府。住所地：随县民生大道。

法定代表人：陈武，县长。

委托诉讼代理人：章村，湖北楚峰律师事务所律师。

被告：随县城市开发投资有限公司。住所地：随县厉山镇经济开发区。

法定代表人：钟江波，董事长。

委托诉讼代理人：周蒙，该公司职工。

委托诉讼代理人：蒋艳阳，湖北五合律师事务所律师。

被告：随县住房和城乡建设局。住所地：随县厉山镇北岗村一组。

法定代表人：梁江**，局长。

委托诉讼代理人：张雷，该局干部。

委托诉讼代理人：邱志坚，湖北五合律师事务所律师。

原告随州市神农市政工程有限责任公司与被告随县城市开发投资有限公司、随县住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月1日第一次公开开庭进行了审理。庭审中，原告随州市神农市政工程有限责任公司申请追加随县人民政府为被告参加诉讼，本院依法追加随县人民政府为被告并向各方当事人重新指定举证期限后，于2021年1月26日第二次公开开庭进行了审理。原告随州市神农市政工程有限责任公司的法定代表人王长雄及其委托诉讼代理人陈咏，被告随县人民政府的委托诉讼代理人章村，被告随县城市开发投资有限公司的法定代表人钟江波及其委托诉讼代理人周蒙、蒋艳阳，被告随县住房和城乡建设局的法定代表人梁江**及其委托诉讼代理人邱志坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告随州市神农市政工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告支付工程款2285.41万元；2、2040.6395万元从2013年5月6日起至2019年8月20日止按中国人民银行贷款基准利率支付资金占用费，从2019年8月21日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用费（截止2020年5月30日占用费为900.440575万元）；3、244.7705万元从2014年8月6日起至2019年8月20日止按中国人民银行贷款基准利率支付资金占用费，从2019年8月21日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用费（截止2020年5月30日占用费为87.965418万元）；4、本案诉讼费用由两被告负担。

事实和理由：2010年11月8日，原告和被告随县城市开发投资有限公司签订《随县炎帝大道建设工程招商合同书》，约定由原告承包炎帝大道工程，被告随县城市开发投资有限公司用县城规划西区的商住地的土地出让金支付工程款，或由原告竞得土地使用权以土地出让金抵付工程款。2011年12月27日随县城市开发投资有限公司、随县人民政府、随县国土资源局等在随县土地收储供应工作专题会议中商定出让行政中心上部的487.67亩土地用于支付或抵销工程款。2010年11月12日原告和被告随县住房和城乡建设局签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包“随县新区炎帝大道k1+200至k2+400路基、路面、排水管网、电力（不含路灯、绿化）交通监控工程”，合同价款41033820.58元。2011年11月17日原告所承包的工程开工，2013年5月6日通过竣工验收，评定为合格。2014年5月6日保修到期，复检验收合格。2014年12月27日随县审计局作出随县审行报[2014]15号审计报告，原告所承包工程的总价款审定为4895.41万元。根据《建设工程施工合同》第58.1款、61.3.4款约定，被告应于2013年5月6日支付工程款95%，2014年8月6日全部付清。但至今仅付工程款2610万元，还欠工程款2285.41万元。2011年12月27日随县土地收储供应工作专题会议纪要中商定用于支付或抵销工程款的487.67亩土地不但价格在这9年间成倍增长，而且早已全部出让。但被告凭借自已是政府部门、政府平台公司，迟迟不清偿以上债务，这种行为不仅有失诚信政府的形象，而且带头破坏了随县的营商环境。

诉讼过程中，原告随州市神农市政工程有限责任公司申请追加随县人民政府为本案被告，并变更诉讼请求为：1、判令三被告向原告支付工程款2285.41万元；2、2040.6395万元从2013年5月6日起至2019年8月20日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月21日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计息；3、244.7705万元从2014年8月6日起至2019年8月20日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月21日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计息；4、本案诉讼费用由三被告负担。庭审中，原告明确要求被告随县人民政府和被告随县城市开发投资有限公司承担连带责任，被告随县住房和城乡建设局承担共同责任。

被告随县人民政府辩称：1、随县人民政府不是原告诉称《建设工程施工合同》的合同主体，不是本案适格的被告，请求法院驳回原告对随县人民政府的诉讼请求；2、原告与其他二被告签订的合同是有效的，原告未履行合同义务，拒绝参与土地置换和土地竞买，要求直接以现金方式支付工程款，是违约行为；3、原告起诉结算工程款，已经超过民法总则规定的三年诉讼时效，被告有权提出不履行义务的抗辩，原告无权请求被告履行合同义务。

被告随县城市开发投资有限公司辩称：一、答辩人与原告之间签订的是《随县炎帝大道建设工程招商合同书》，约定的工程款支付方式是“以土地置换的方式结算”，而不是以现金方式结算。原告诉请以资金方式支付工程款2285.41万元，人民法院不应支持。双方于2010年11月8日签订的《随县炎帝大道建设工程招商合同书》约定，原告是以土地置换方式对炎帝大道工程建设实行总承包，工程款是以土地置换方式进行结算；该置换的土地位于县城规划区西区的商住用地，具体位置以双方协商为准。据随县自然资源和规划局证明：随县县城规划区西区现还存量土地共计1295.6亩待出让，其中：烈山湖西路以西、炎帝大道以东存量169.5亩；炎帝大道以西、洪山大道以东存量772.4亩；洪山大道以西、城南二路以东存量353.7亩。按照招商合同书约定，原告可以在上述位置选取土地以土地置换竞拍价款方式结算工程款。随县行政中心上部487.67亩土地位置，还有44.88亩土地待出让，后因新316国道北移，至今在487.67亩位置的土地除原有44.88亩土地还没有出让外，另增加124.63亩待出让，实际上在原随县行政中心上部487.67亩地块位置，目前共有169.51亩待出让。原告也完全可以在此地块中选取一定数额参与竞拍以结算其工程款。二、《招商合同书》对工程款的结算时间作出特别约定，在该时机未到时，原告诉请支付工程款，该请求也不应该支持。《随县炎帝大道建设工程招商合同书》第四、五条约定，原告应参加土地竞拍，其置换的土地起拍价总额必须大于或等于工程总造价；如原告取得该地块土地使用权的，被告按竞拍价与原告结算工程款，土地交付时，工程款转作土地出让金，一次性付讫；如原告未取得该土地使用权的，由被告用该地块的土地出让收入付原告炎帝大道工程建设的全部工程款及保证金。从上述约定可以证实：原告承包的炎帝大道工程款的结算时间是：“置换的土地通过竞拍成功出让后，并取得出让收入时”。只有这个时机到了，被告才能用原告取得土地使用权后应缴的土地出让金与原告进行工程款结算，或者用他人竞拍该土地所交的土地出让金收入与原告结算工程款。而目前，原告仅仅于2012年8月9日以尚建国名义以2610万元成交价竞得随县p（2012）08号地块，被告也申请由随县经济开发区基础设施建设协调指挥部办公室于2013年4月19日将该土地的出让款2610万元资金支付给了原告，并按《招商合同书》约定，抵作原告工程款2610万元。此后，原告既不参与竞拍，也不选择地块，甚至拒绝土地置换方式，导致多年来原告下余工程款无法按合同约定的方式进行结算。由于合同约定的工程款结算时机还没成熟，工程款结算的条件也不具备，原告现请求被告支付其2285.41万元工程款，人民法院不应支持。三、原告请求支付2285.41万元的工程款，也不符合《湖北省建设工程施工合同》约定，人民法院应予驳回。据《湖北省建设工程施工合同》第58.1条款约定：发包人向承包人支付工程预付款的具体时间和金额：工程竣工后，乙方总投资除留5%作为工程保证金外，其余金额转作土地竞拍保证金和用于交付土地出让金。随县竣工验收报告证实，该工程于2011年11月17日开工，2013年5月6日竣工。随县审计局随县审行报（2014）15号审计报告证实：依照《湖北省建设工程施工合同》约定的下浮8.4%结算进行审计后，炎帝大道2标段的工程总价款为48954087.83元。按照上述约定或结论，该炎帝大道2标段4895.41万元的工程款，应当于2013年5月6日竣工时，留5%即244.77万元作为工程保证金，其余95%即4650.638万元转作原告土地竞拍保证金和用于交付土地出让金，而不是将上述95%的工程款支付给原告。这说明《湖北省建设工程施工合同》所约定的工程款支付方式也是土地置换方式结算，结算时间也是置换土地被出让并取得收入后根据竞拍价进行结算。尽管《湖北省建设工程施工合同》第61.3.4条款约定：质量保证金在检验合格后一年后三个月内一次性付清，但并没有约定以现金方式支付，且被告随县城市开发投资有限公司也不是《湖北省建设工程施工合同》的签约相对方，因此，该约定条款也不适用于被告。由上可见，原告在没有参加竞拍土地，实行土地置换的情况下，诉请被告以现金方式支付2285.41万元工程款是不符合《湖北省建设工程施工合同》约定的。恳请人民法院驳回原告的该诉讼请求。四、被告随县城市开发投资有限公司不是原告承包工程的付款责任方，原告将我公司作为支付其工程款的被告主体，明显不适格。1、我公司与原告签订的《随县炎帝大道建设工程招商合同书》，是招商合同，而不是工程建设合同。合同明确约定，工程款的支付是由原告参与土地竞买后的土地出让金进行抵款，或通过原告所置换的该土地出让后的出让金收入由收取部门通过随县经济开发区基础设施建设协调指挥部办公室直接支付给原告。我公司既不是工程款的直接付款责任单位，也不是该工程款的实际付款人，因此，原告起诉我公司向其支付该工程款，缺乏政策及约定依据。把我公司列为向其支付工程款的被告，明显主体不适格。2、据原告以尚建国名义竞买随县p（2012）08号地块后，以该地块的土地出让金抵销相应工程款的经过来看，我公司也不是工程款的实际支付方。原告起诉我公司向其支付上述工程款，明显没有道理。五、原告请求我公司支付上述工程款及占用费，该请求不应支持。1、如上所述，该工程款采取土地置换方式结算，而不是由合同签约相对方支付现金的方式进行结算，而且合同中没有约定具体的结算时间，也没有约定原告所请求的“占用费”。原告因市场因素不景气，不愿意竞拍土地，也不希望再以土地置换方式进行结算工程款，导致工程款无法结算，因而也不存在工程款的占用费问题。即便出现工程款利息损失也由原告的违约行为造成，应由原告自己承担。2、2010年随县炎帝大道建设共有3个标段，都是采取招商招标方式公开选择投资商，并以土地置换方式结算工程款。其中一标段由襄樊昕隆房地产开发有限公司投资、襄樊虹彩公路建设有限公司承建，审计金额为3852.84万元，二标段由随州市神农市政工程有限责任公司投资48954087.8元承建，三标段由九江市第一建筑工程公司取得施工权。这几个标段都是通过土地置换方式结算工程款。目前，一标段全部用土地置换方式已经结算完毕，二标段通过土地置换方式结算2610万元工程款，还剩下2285.4万元工程款待原告选取土地后通过土地置换方式另行结算。三标段目前正在财务审计，待审计确定工程款后以土地置换方式结算。而原告却单方面要求变更工程款结算方式，属于单方面违约。3、尽管多年来房地产市场不景气，这是原告当初投资时应当考虑到的投资风险问题，一旦决定失误，必然应由决策方承担风险，而不应该将该风险转移给招标方。4、根据上述《湖北省建设工程施工合同》、《随县炎帝大道建设工程招商合同书》约定，二被告均没有承诺在工程竣工验收后向原告支付工程款，更没有承诺与原告方以现金方式进行结算，也没有承诺向原告支付占用费。工程款结算的时间及时机至今还没有成熟，原告起诉既不符合双方合同的约定，也没有法律依据。5、原告在庭审中变更诉讼请求属于重大事项变更，我方不同意原告变更。恳请一审法院依法驳回原告的诉讼请求，并由原告承担本案一切诉讼费用。

被告随县住房和城乡建设局辩称：1、原告要求答辩人直接支付工程款无法律依据；2、原告与随县城市开发投资有限公司签订的合同中对工程款支付方式有明确约定，答辩人不是本案适格被告。请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告随州市神农市政工程有限责任公司为支持自己的主张，向本院提交如下证据：

证据一、《随县炎帝大道建设工程招商合同书》。

证明：2010年11月8日随州市神农市政工程有限责任公司和随县城市开发投资有限公司签订《随县炎帝大道建设工程招商合同书》，约定由随州市神农市政工程有限责任公司承包炎帝大道工程，随县城市开发投资有限公司负担付款义务。

证据二、《湖北省建设工程施工合同》。

证明：2010年11月12日随州市神农市政工程有限责任公司和随县住房和城乡建设局签订《建设工程施工合同》。

证据三、《竣工验收证书》。

证明：2011年11月17日随州市神农市政工程有限责任公司所承包的工程开工，2013年5月6日通过竣工验收，评定为合格。

证据四、《复检验收证书》。

证明：2014年5月6日随州市神农市政工程有限责任公司所承包的工程保修到期，复检验收合格。

证据五、《随县审行报[2014]15号审计报告》。

证明：2014年12月27日随县审计局作出随县审行报[2014]15号审计报告，随州市神农市政工程有限责任公司所承包工程的总价款审定为4895.41万元。

证据六、《关于土地收储供应工作专题会议纪要（2011年12月27日）》。

证明：2011年12月27日随县土地收储供应工作专题会议纪要中商定用于支付或抵销工程款的487.67亩土地早已全部出让。

证据七、《拍卖成交确认书》。

证明：至今仅付随州市神农市政工程有限责任公司工程款2610万元，还欠工程款2285.41万元未支付。

经庭审质证，被告随县人民政府对原告举证的真实性均无异议，但对证明目的均有异议：1、原告提交的证据一、二的两份合同，随县人民政府不是合同当事人，我方在合同纠纷中不具备权利义务关系，不是本案适格被告。2、原告提交的证据只证明其履行了施工合同中的义务，并未完成招商合同中约定的义务。原告在本案合同纠纷中，在招商合同中有义务通过土地置换的方式结算工程款，原告并未履行招商合同约定的义务，导致工程款没有结算。3、对原告的证据六、证据七，同意随县城投公司的答辩意见，诉争的土地并不是原告竞拍的土地。

被告随县城市开发投资有限公司对原告的证据质证认为，对证据一招商合同真实性无异议，证明目的有异议，随县城投公司不是承担付款的义务方，而是土地置换后由随县经济开发区基础设施建设协调指挥部办公室支付，付款方式是以土地置换后的土地出让金支付。对证据二真实性无异议，证明目的有异议。该合同中并未约定具体的付款时间，也是用土地置换的方式由土地出让金支付，其时间应由原告竞拍土地的快慢决定。对证据三竣工验收证书真实性无异议，证明目的有异议，一无随县城投公司参与，二是随县城投公司无付款义务，该证据与随县城投公司无关。对证据四随县城投公司不知情，未参与，对其真实性和证明目的不清楚。对证据五审计报告的真实性无异议，证明目的有异议。该审计报告是对随县住建局与原告签订的工程施工合同资金使用进行的审计，而不是对原告与随县城投公司签订的招商合同进行的审计。该审计报告是根据原告与随县住建局签订施工合同约定的下浮工程款8.4%的比例进行的审计，而原告与随县城投公司签订的合同是下浮12%。因此，该审计报告不能作为招商合同约定的工程款数额。若以招商合同确定工程款，应按合同约定的12%下浮后另行审计。对证据六会议纪要真实性需与原件核对后由法庭确定，对其证明目的有异议。该会议纪要的487.67亩的土地目前还有44.88亩待出让，原告完全可以竞拍。该土地在形成会议纪要后临近的316新国道向北延伸，致使该纪要所述的范围内土地由原来的487.67亩增加了124.63亩。因此该会议纪要区域的土地目前还有169.51亩待出让，目前无人竞拍。对证据七竞拍确认书真实性无异议，证明目的有异议。一是该竞拍的2160万元已经作为工程款支付给原告，原告也认可。二是原告所述的2285.41万元的工程余款是按照原告与被告随县住建局签订的施工合同约定的下浮8.4%审计的结论，而不是原告与随县城投公司签订的招商合同应下浮12%后的工程款余额。因此不能达到原告的证明目的，该余款的数额不真实。

被告随县住房和城乡建设局对原告的证据质证认为，对证据一招商合同真实性无异议，证明目的无异议。对证据二施工合同真实性无异议，证明目的有异议。施工合同是在招商合同之后签订的，随县住建局属于政府行政监管部门，与原告签订施工合同是合法的。对证据三竣工验收证书真实性无异议，证明目的有异议。工程是根据施工合同的约定，工程竣工后由建设单位、勘察单位、施工单位、设计单位、监理单位、管理单位六方签订的。对证据四无异议。对证据五审计报告真实性无异议，证明目的无异议。对证据六真实性由法院核实。对证据七竞拍确认书真实性由法院核实，我们没见过。

被告随县人民政府没有提交证据。

被告随县城市开发投资有限公司提交如下证据：

证据一、随县炎帝大道建设工程招商合同书。

证明：1、被告随县城市开发投资有限公司是招商方而不是工程施工发包方的事实；2、原告是以土地置换方式对炎帝大道工程建设实行总承包，工程款是以土地置换方式进行结算，而不是由建设单位或发包单位用财政资金或另行筹集资金进行结算；3、被告是以招商形式进行的，该所有工程建设均由原告全额垫资；4、置换土地位于随县新县城规划区西区的商住用地，具体位置以双方协商为准，面积以实际勘测为准的事实；5、原告置换的土地起拍价总额必须大于或等于该工程总造价，原告取得土地时工程款转作土地出让金，被告没有取得该块土地使用权的，原告按该地块的土地出让收入付原告炎帝大道工程建设的全部工程款及保证金；6、该工程建设款总额按2008年湖北省建筑安装工程费用定额进行计算，按12%的下浮比例办理结算的事实；7、该工程建设款的支付是附条件的，即以土地置换付款，而不是以现金支付，不是在土地出让前进行付款结算；8、原告请求支付工程款因其没有选择置换地块，而导致结算工程款的条件不具备，其请求支付资金占用费依据不足的事实。

证据二、湖北省建设工程施工合同。

证明：1、施工发包方为随县住房和城乡建设局，而不是被告随县城市开发投资有限公司的事实；2、工程的开工时间为2010年11月17日，竣工时间为2012年11月20日的事实；3、工程约定的价款是按照下浮8.4%办理结算，总价款为41033820.58元，而不是4895.41万元的事实；4、约定工程价款支付按：工程竣工后，乙方总投资除留5%作为工程保证金外，其余金额转作土地竞拍保证金和用于交付土地出让金，而不是由发包方支付价款的事实；5、随县住房和城乡建设局承诺：工程质量保证金返还按检验合格后一年三个月内一次性付清，但随县城市开发投资有限公司并没有作如此承诺，且均没有约定以现金方式付清的事实；6、原告请求支付工程款因其没有选择置换地块，而导致结算工程款的条件不具备，其请求支付资金占用费依据不足的事实。

证据三、随县自然资源和规划局“关于随县县城规划区西区存量土地的情况说明”。

证明：1、随县县城规划西区现存量土地共计1295.6亩待出让，其中：烈山湖西路以西、炎帝大道以东存量169.5亩，炎帝大道以西、洪山大道以东存量772.4亩，洪山大道以西、城南二路以东存量353.7亩的事实；2、按照招商合同书，原告应当选取上述土地以竞拍价款结算工程款，而原告不履行约定，不竞拍土地的事实。

证据四、工程竣工验收证书。

证明：原告承建的工程于2011年11月7日开工，于2013年5月6日竣工，均没有按照“施工合同”约定的2010年11月17日开工、2012年11月20日竣工，存在违约行为，应当赔偿损失的事实。

证据五、随县审计局《审计报告》。

证明：1、随县审计局是对被告随县住房和城乡建设局与原告签订的《湖北省建设工程施工合同》的落实，并依据该合同约定的下浮8.4%进行的审计，而不是按被告随县城市开发投资有限公司与原告签订的《随县炎帝大道建设工程招商合同书》约定的下浮12%进行审计的事实；2、该《审计报告》得出的工程总价款额不能作为随县城市开发投资有限公司与原告签订的《随县炎帝大道建设工程招商合同书》约定的工程总价款额；3、原告诉称工程总价款为4895.41万元并非《随县炎帝大道建设工程招商合同书》约定的下浮12%工程总价款，不能作为起诉随县城市开发投资有限公司的依据。

证据六、工程款结算凭据。

证明：1、原告以尚建国名义参与随县p（2012）08号地块挂牌竞拍后，随县经济开发区基础设施建设协调指挥部办公室于2013年4月19日将土地土地出让款2610万元资金支付给神农公司，并按招商合同书约定，抵作原告工程款2610万元的事实；2、原告所支付的工程保证金2000万元也由随县经济开发区基础设施建设协调指挥部办公室支付给原告的事实；3、原告仅参与竞拍了2610万元的土地，不符合‘招商合同书’第五条第2项“必须大于或等于工程总造价”的约定，原告应当继续竞拍土地，以土地置换方式结算剩余工程款。

证据七、随县自然资源和规划局“关于2011年随县行政中心北487.67亩商住出让地块的情况说明”。

证明：1、随县行政中心上部487.67亩土地，至今还有44.88亩土地待出让的事实；2、因新316国道北移，至今在487.67亩位置的土地除原有44.88亩土地还没有出让外，还增加124.63亩待出让的事实；3、上述487.67亩地块位置，目前共有169.51亩待出让，原告完全可以在此地块中选取一定数额参与竞拍，以结算其工程款，但原告不履行约定，不愿意竞拍土地，致使其工程款至今没有结算的责任归原告的事实；4、因原告的责任，原告请求支付占用费依据不足。

证据八、炎帝大道项目一标段土地置换情况说明。

证明：1、炎帝大道一标段中标单位襄樊昕隆房地产开发有限公司承建工程款均按照招商合同书通过土地置换方式结算了工程款的事实；2、原告作为炎帝大道二标段的中标单位，应当如一标段中标单位一样，严格履行招商合同书约定，以土地置换方式结算工程款；3、原告违反招商合同书约定，额外提出以现金支付方式结算工程款，被告不能违反约定向原告支付现金；4、被告有责任按照招商合同书统一约定的“以土地置换”结算工程款的方式，不能对二标段另外改变支付方式。

证据九、随县人民政府常务会议纪要（9）。

证明：1、炎帝大道的项目法人是随县住房和城乡建设局，不是随县城市开发投资有限公司；2、本项目建设模式是统一实行招商以土地换项目模式。

证据十、随县炎帝大道建设项目招商招标公告网络截图。

证明：1、招商招标确定的按照资金到账顺序以先到账为中标的原则及招商招标的时间；2、该项目采取招商招标的方式（BT）建设。

证据十一、随县城市开发投资有限公司于2010年11月1日、2日向随县经济开发区基础设施建设指挥部办公室账户支付项目建设保证金的银行凭证。

证明：被告随县城市开发投资有限公司按照招商招标公告要求支付2000万元保证金竞得该项目投资建设权的事实。

证据十二、随县土地收储供应工作领导小组《关于土地收储供应工作专题会议纪要》。

证明：随县行政中心上部487.67亩土地为各招商招标项目竣工后可议选的地块，并不是确定置换的地块，该土地需要经过招拍挂程序，通过竞拍取得土地使用权，而不是由纪要规定取得土地使用权。

证据十三、随县国土资源交易中心情况说明。

证明：原告没有参与竞拍随县G（2012）77号、随县G（2013）15号、随县G（2013）16号、随县G（2013）17号地块，该四个地块的土地出让金收入不能抵付原告工程款。

证据十四、随县G（2012）77号、随县G（2013）15号、随县G（2013）16号、随县G（2013）17号地块的“情况说明”，土地出让合同、成交款支付凭证。

证明：被告随县城市开发投资有限公司参与竞拍上述地块并取得土地使用权的事实。

原告随州市神农市政工程有限责任公司质证认为，对被告随县城市开发投资有限公司证据一的真实性无异议，证明目的有异议：1、随县城投公司不是招商方，是招商方随县人民政府的代理人；2、约定的结算方式有两种，一种是土地出让金抵销，一种是用土地出让金支付；3、土地的面积和范围已经约定的很明确，是487.67亩；4、工程款的结算应该以建设施工合同为准，而不是以招商合同。如随县住建局所说，施工合同签订时间在招商合同后，即对下浮进行了新的约定，应以新的约定为准。签订招商合同时间是2010年11月8日，建设施工合同签订时间是2010年11月12日。对证据二的真实性无异议，证明目的有异议：1、合同因为没有招标，是无效合同；2、随县住建局是发包方，是法定的付款人；对证据三“说明”不符合最高人民法院关于民事诉讼法解释规定的证据形式要求，应该以土地出让合同及规划图为准；其中随县城投公司在2013年受让土地四块，分别是随县G（2013）15号、随县G（2013）16号、随县G（2013）17号、随县G（2012）77号宗地，四块土地的出让金共计11360万元；3、原告向法院申请责令随县城投公司提交以上四宗土地的出让合同及交纳土地出让金的凭证。对证据四真实性无异议，证明目的有异议。原告不存在违约的问题，是因为我们施工的中途，随县的拆迁工作还未完成，导致工程延期的原因是随县拆迁时间远远超过了预期。我们原来准备提出延期的损害赔偿，后来考虑到本案，没有提出。对证据五审计报告的真实性无异议，对证明目的有异议，工程款的计算应以建设施工合同为准，因为建设施工合同签订在招商合同之后。对证据六真实性无异议，该证据证明招商合同的当事人是随县人民政府和原告，随县经济开发区基础设施建设协调指挥部办公室是随县人民政府临时设立的机构，不具有法人资格。对证据七应该以土地出让合同及规划图为准，同证据三质证意见，有必要的话原告申请调取467.87亩所有的土地出让合同。对证据八与本案无关。对随县城投公司提交的证据九真实性无异议，证明目的有异议：1、该工程没有立项，安排随县住建局只是为了管理，若立项应有发改或财政部门的立项文件；2、以招商代替招标的作法，违反法律效力性强制规定。对证据十的真实性无异议，证明目的有异议：1、该公告中的收款单位证明随县人民政府是随县炎帝大道建设工程招商合同的当事人；2、以招商代替招标的模式，违反法律效力性强制规定。对证据十一的真实性无异议，该证据所表明的收款单位证明随县炎帝大道建设工程招商合同的合同主体是随县人民政府。对证据十二的真实性无异议，证明目的有异议：1、涉案工程于2013年5月6日竣工是事实；2、工程招商合同约定的是以土地出让金支付或抵销工程款。对证据十三，属于当事人陈述，对其陈述的事实有异议。以上土地由被告随县城投公司受让，但没有通知神农市政公司参与竞拍。对证据十四的真实性无异议。以上所有的土地出让金的支付均发生在2013年，只有随县G(2012)77号地块土地出让金的支付时间发生在2013年5月6日前，其他的土地出让金的支付时间均发生在涉案工程竣工之后，按约定应支付给神农市政公司。

被告随县人民政府质证认为，对随县城投公司提交的证据及证明目的均无异议。

被告随县住房和城乡建设局质证认为，对随县城投公司第一次开庭提交的八份证据无异议。对证据九真实性无异议，证明目的有异议。这是随县人民政府召开的会议，随县人民政府确定的项目负责单位是随县住建局，项目的负责单位并不一定是法人主体。从合同履行过程中的付款和管理来看，随县住建局只是一个代理人。根据民法通则关于代理的规定，代理人的行为应该由被代理人来承担相应的法律责任。对证据十真实性无异议，但同时证明了招标公告第三条约定了付款首先由原告选择地块参与拍卖，由原告启动付款请求，而不是由几名被告通知其参与。该招标公告属于合同法规定的要约部分，原告应该按照招标公告的规定履行合同，主张自己的权利。对其他补充证据均无异议。

被告随县住房和城乡建设局没有提交证据。

本院认为，通过庭审质证，当事人对各方提交证据及证据证明的案件基本事实没有大的争议，对当事人无异议的证据，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。当事人主要是对证据的证明目的有争议，本院将在裁判理由中予以阐述分析。

本院根据采信的证据，查明如下事实：2010年10月25日，随县人民政府印发《常务会议纪要（9）》，该会议纪要中关于县城规划建设议定：炎帝大道实行招商招投标，以土地换项目模式。2010年10月27日，随县城市开发投资有限公司在建设招标网发布《随县炎帝大道建设项目招商招标公告》，其中说明工程款支付方式为：工程开工后，按实际完成工程量的60%从保证金中拨付工程款。工程竣工后，经初步审定后，工程款拨付至80%，但拨款总额不能超过保证金总额。剩余款项及保证金，由投资方在县城规划区厥水河以西区域商住用地范围内，选择起拍价等于或大于项目工程总造价的开发性用地，土地所有权通过竞拍方式取得，若投资方竞得土地，则按土地竞拍价与随县城市开发投资有限公司结算。若投资方未竞得土地，则由随县城市开发投资有限公司用该宗地的土地出让金收益支付剩余款项及保证金。2010年11月1日、2日，随州市神农市政工程有限责任公司共计向随县经济开发区基础设施建设协调指挥部办公室汇款2000万元投标保证金。2010年11月8日，随县城市开发投资有限公司（甲方）与随州市神农市政工程有限责任公司（乙方）签订《随县炎帝大道建设工程招商合同书》约定，按照县政府经营城市的有关政策，甲方报县政府批准，随县炎帝大道建设工程采取招商招标的方式发包，经双方协商，由乙方全额垫资承建炎帝大道道路，甲方以土地置换的办法偿付乙方工程款。为了明确责任，特签订如下协议：一、炎帝大道位置、范围及造价。炎帝大道位于随县中心城区，北起规划的新316国道，南至现316国道，道路全线长3652.144米，路幅宽度为60米。道路工程造价按实际发生工程量，以《2008年湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》和《2008年湖北省建筑安装工程费用定额》进行计算，按12%的下浮比例办理结算，最终造价以审计部门审计结果为准。二、保证金的交付及管理。本协议签订之日，乙方2000万的投保保证金转为履约保证金。该保证金在乙方参加土地竞拍时可转为土地竞拍保证金。该保证金从汇入甲方账户之日起，至乙方所选地块公开挂牌、拍卖、成交之日止按银行同期贷款利率（年息5.5%）计息。三、炎帝大道承建方式及工期质量管理。甲方负责建设工程设计和工程质量管理，乙方以土地置换的方式对炎帝大道工程建设实行总承包，施工工期在施工合同中约定，质量达到合格标准。所有工程由乙方全额投资，工程款以土地置换的方式结算。四、土地的位置、面积、价格及性质。置换土地位于县城规划区西区的商住用地，具体位置以双方协商为准，面积以实际勘测为准，土地按县土地收储委员会确定的不低于40万元/亩价格起拍。如乙方未取得该土地使用权，由甲方用该地块的土地出让金收入付乙方炎帝大道工程建设的全部工程款及保证金。如果乙方取得该块土地使用权，甲方按竞拍价与乙方结算，其他规费按有关政策执行。五、工程款抵付办法。1、乙方在参加竞拍时，该保证金转为土地竞拍保证金。2、乙方置换的土地起拍价总额必须大于或等于工程总造价。土地交付时，工程款转作土地出让金，一次性付讫。六、工程款的支付。按工程总造价支付，按施工合同执行。七、土地位置确定的时间。5月1日以前双方协商确定置换土地的位置。八、置换土地开发优惠政策。乙方在土地开发时，甲方依照政府有关规定落实优惠政策。九、本合同未尽事宜，双方协商解决或签订补充协议。十、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，双方签字盖章后生效。随县城市开发投资有限公司和随州市神农市政工程有限责任公司均在该合同上加盖公章，并由双方负责人签字。

2010年11月12日，随州市神农市政工程有限责任公司（乙方）与随县住房和城乡建设局（甲方）签订《建设工程施工合同》，主要内容为：一、工程概况。工程名称：随县新区炎帝大道市政工程。工程地点：随县新区炎帝大道。工程规模：炎帝大道全长1200米，土石方42.67万立方米，雨、污管道安装5000米，坡石铺设6.2万平方米，水泥稳定层铺设6万平方米，大理石路沿石安装9000米，沥青摊铺5.5万平方米，电力排管安装700米，砖砌电缆沟2000米等。资金来源：政府投资。二、工程承包范围。随县新区炎帝大道K1+200至K2+400路基，路面，排水管网，电力（不含路灯、绿化）交通监控工程。三、合同工期。开工日期：2010年11月17日.竣工日期：2012年11月30日。四、合同价款：41033820.58元。其他约定：以实际发生的工程量经指挥部、监理、审计、施工单位四方人员签证核实后，按《2008年湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》、《2008年湖北省建筑安装工程费用定额》计算，下浮8.4%办理结算，最终工程造价以审计部门审计结论为准。五、工程价款支付。工程竣工后，乙方总投资除留5%作为工程质量保证金外，其余金额转作土地竞拍保证金和用于支付土地出让金。质量保证金检验合格一年后三个月一次性付清……等等。随县住房和城乡建设局、随州市神农市政工程有限责任公司均在该合同上加盖公章，并由双方负责人签字。

该工程由随州市神农市政工程有限责任公司施工建设后，于2013年5月6日经建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位、设施管理单位共同确认通过竣工验收，评定为合格。施工决算为5138.63万元。2014年5月6日，随州市神农市政工程有限责任公司承建的工程保修到期，经复检验收合格。

2014年12月27日，随县审计局作出随县审行报（2014）15号审计报告。随州市神农市政工程有限责任公司施工的工程合同内审定金额为42266496.36元，合同外审定金额为6687591.47元，合计48954087.83元。审减金额3725325.91元。

此前，2011年12月27日，随县人民政府召开土地收储供应专题工作会议，形成《关于土地收储供应工作专题会议纪要》，认为：当前正处于招商招标工作的关键时期，要全盘统筹规划，原则上招商招标项目都在行政中心周边区域进行，把人气、资金引导到行政中心周边区域。决定：行政中心上部（即原北岗村四组，厥水河以西、炎帝大道以东区域）487.67亩用地：1、县城投公司将抵押在市农发行的487.67亩土地置换出来。2、县城建设指挥部、县城投公司要迅速对该宗地的地上附着物进行清理，核算各招商招标项目标段投资额，在工程竣工验收后，按照先急后缓、等价、“兜底”的原则议选地块供应。……该宗地拍卖起始价为每亩50万元至55万元，以此价格作为招商招标投资商的“兜底”价。

2012年8月9日，在拍卖人湖北恒源拍卖有限公司举办的国有建设用地使用权拍卖会上，随州市神农市政工程有限责任公司委托尚建国与出让人随县国土资源交易中心达成《拍卖成交确认书》，竞得编号为随县P（2012）08号地块，拍卖成交价为2610万元。

另查明，诉讼中随州市神农市政工程有限责任公司对2000万元保证金已经全部退还的事实无异议。此后，因双方当事人未能就以土地使用权出让置换工程款或者以土地出让金偿付工程款达成一致，原告诉至本院。庭审后，原告随州市神农市政工程有限责任公司针对被告随县人民政府提出的诉讼时效抗辩，向本院提交随州市神农市政工程有限责任公司于2015年9月、2016年5月向随县人民政府索要工程款，以及该公司于2017年7月、2018年1月向随州市人民政府、随州市信访局反映拖欠工程款问题的材料，随县人民政府质证后虽提出异议，但未提交反证。

本院认为，一、关于本案所涉《随县炎帝大道建设工程招商合同书》和《建设工程施工合同》的效力。《中华人民共和国建筑法》第十六条规定：“建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。”《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定,认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案讼争工程系道路基础设施工程，关系社会公共利益，依法应当进行招投标，故涉案《随县炎帝大道建设工程招商合同书》和《建设工程施工合同》无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案可以参照合同关于工程价款的约定，折价补偿原告随州市神农市政工程有限责任公司。被告随县城市开发投资有限公司辩称原告违约没有用土地置换工程款，因合同无效，即不存在违约责任，关于土地置换工程款的约定更无法律约束力，本院对此不予支持。

二、关于本案中承担民事责任的主体。《随县炎帝大道建设工程招商合同书》中约定，“甲方（随县城市开发投资有限公司）以土地置换的办法偿付乙方工程款”、“如乙方（随州市神农市政工程有限责任公司）未取得该土地使用权，由甲方用该地块的土地出让金收入付乙方炎帝大道工程建设的全部工程款及保证金”，《随县炎帝大道建设工程招商合同书》无效，被告随县城市开发投资有限公司对此存在过错。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”随县城市开发投资有限公司应当承担支付工程款的责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。”被告随县住房和城乡建设局作为工程发包人与原告签订了建设工程施工合同，是法定的支付工程价款的主体，随县住房和城乡建设局亦应与随县城市开发投资有限公司共同承担支付工程价款的责任。被告随县城市开发投资有限公司与原告随州市神农市政工程有限责任公司签订的《随县炎帝大道建设工程招商合同书》约定“按照县政府经营城市的有关政策，甲方报县政府批准，随县炎帝大道建设工程采取招商招标的方式发包。”原告随州市神农市政工程有限责任公司与被告随县住房和城乡建设局签订的《建设工程施工合同》第一条中约定：“资金来源：政府投资。”根据2011年12月27日随县人民政府召开土地收储供应专题工作会议形成的《关于土地收储供应工作专题会议纪要》，本案的客观情况是随县人民政府以会议纪要的形式对市政建设作出决策，相关政府职能部门、投资公司负责具体执行，随县人民政府并未具体组织实施工程和投资。会议纪要作为意思表示的载体，自会议纪要内容所涉各方意思表示达成一致合意时，才能对各方产生效力。原则上只有直接涉及民事主体权利义务内容的会议纪要，才有可能直接影响到相关当事人的法律地位，进而对所涉主体产生法律效力。本案所涉的会议纪要系随县人民政府单方作出，只是对市政工程建设规划作了原则性的安排部署，没有明确的相对方，也未对涉案合同主体设立具体的权利义务，故本案会议纪要未通过合法途径外化而为相对人所接受，不具有法律效力。原告随州市神农市政工程有限责任公司主张被告随县人民政府承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于应付工程款的金额。《随县炎帝大道建设工程招商合同书》约定，“道路工程造价按实际发生工程量，以《2008年湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》和《2008年湖北省建筑安装工程费用定额》进行计算，按12%的下浮比例办理结算，最终造价以审计部门审计结果为准。”《建设工程施工合同》约定，“合同价款41033820.58元，以实际发生的工程量经指挥部、监理、审计、施工单位四方人员签证核实后，按《2008年湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》、《2008年湖北省建筑安装工程费用定额》计算，下浮8.4%办理结算，最终工程造价以审计部门审计结论为准。”随县审计局已经按照工程款下浮8.4%作出审计结论为48954087.83元，应当作为认定本案建设工程款的依据。涉案工程于2013年5月6日通过竣工验收，评定为合格。2014年5月6日保修到期，复检验收合格。根据《建设工程施工合同》的约定，工程款应于2013年5月6日支付，5%的工程款作为质保金应于2014年8月6日支付。审计工程款总额4895.41万元，已付2610万元，欠付2285.41万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程款之日计付。故本案所欠工程中的2040.6395万元应从2013年5月6日起计息。质保金244.7705万元应从2014年8月6日起计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），此后人民法院裁判贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。根据原告的诉讼请求，本案的利息在2019年8月20日前应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计息。

四、关于诉讼时效。被告随县城市开发投资有限公司、随县住房和城乡建设局在诉讼中未提出诉讼时效抗辩，本院依法不予审查。被告随县人民政府提出诉讼时效抗辩，原告随州市神农市政工程有限责任公司向本院提交了该公司于2015年9月、2016年5月向随县人民政府索要工程款，以及该公司于2017年7月、2018年1月向随州市人民政府、随州市信访局反映拖欠工程款问题的材料，证明本案未超过诉讼时效，随县人民政府虽提出异议，但未提交反证，对该主张依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告随县城市开发投资有限公司、随县住房和城乡建设局于本判决生效之日起十五日内向原告随州市神农市政工程有限责任公司支付工程款2285.41万元并支付利息（其中，2040.6395万元从2013年5月6日起至2019年8月20日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月21日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计息；244.7705万元从2014年8月6日起至2019年8月20日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月21日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计息）。

二、驳回原告随州市神农市政工程有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费205491元，由被告随县城市开发投资有限公司、随县住房和城乡建设局共同负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。

审判长　杨　亘

审判员　张　欢

审判员　吕丹丹

二〇二一年八月五日

书记员　李慧骏