某某、杭州中华企业房地产发展有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

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浙江省杭州市上城区人民法院

民事判决书

（2020）浙0104民初7428号

原告***，男，汉族，1957年5月5日出生，住浙江省东阳市。

委托代理人李国刚、沈军炜，上海锦天城（杭州）律师事务所律师，特别授权代理。

被告杭州中华企业房地产发展有限公司，住所地浙江省杭州市章家坝云河家园6幢裙楼301室。

法定代表人卢云峰，该公司董事长。

委托代理人吴俊、黄江，德恒上海律师事务所律师，特别授权代理。

第三人浙江中业建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市九环路63号-4A-8716室。

诉讼代表人浙江中业建设集团有限公司管理人。

负责人王全明。

委托代理人茅玮民、马菁，浙江金道律师事务所律师，特别授权代理。

原告***诉被告杭州中华企业房地产发展有限公司（以下简称中华公司）、第三人浙江中业建设集团有限公司（以下简称中业公司）建设工程分包合同纠纷一案，原告***于2020年9月25日向杭州市江干区人民法院起诉。杭州市江干区人民法院受理后，因原杭州市江干区人民法院被撤销，由杭州市上城区人民法院继续审理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员张波适用普通程序独任制进行审理，于2021年5月25日公开开庭进行审理。原告***的委托代理人李国刚、沈军炜，被告中华公司的委托代理人吴俊，第三人中业公司的委托代理人马菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***起诉称：2011年12月7日，第三人中业公司与被告中华公司签订杭政储出【2009】101号地块商品住宅项目标段二的《建设工程施工合同》，约定建设规模总建筑面积66456.06平方米，其中地下一层面积为15888.55平方米，地上20-22层面积为50567.5平方米，合同价款为108179514元；2012年12月10日双方签订标段二的《建设工程施工合同补充协议》。2011年12月16日，第三人随即与原告签订《项目内部承包合同》，第三人将上述合同及补充协议范围内标段二工程以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的总承包方式转包给了原告，由原告自带资金施工，第三人不承担项目部所有资金，仅收取管理费和开具发票。随后原告垫资开展项目施工，前期垫资数千万元。被告于2013年初开始支付工程进度款，至2013年底因第三人发生债务危机致原告无法正常收取工程进度款，原告因此难以持续施工。2014年4月30日第三人与被告签订标段二《建设工程施工合同解除协议》，卜亚萍经原告授权在该协议上签字确认。截至标段二《解除协议》签署之日，被告已付标段二工程款48729797元；2014年5月至2015年2月，被告陆续支付解除前的应付工程进度款，金额分别为2767918元、10772748元、4149296元、7000000元，累计标段二总已付工程款73419759元。案涉项目工程实际于2016年11月14日通过竣工验收，据2020年1月19日被告向江干区人民法院起诉时自认，标段二复核造价为87444761元，扣除已付工程款73419759元、申华混凝土款4230000元、江干区人民法院执行款389622元，被告尚应支付标段二工程欠款9405380元。原告作为实际施工人，要求被告在其欠付工程款范围内直接向原告支付上述工程款。综上，为维护原告合法权益，提起诉讼，要求判令：1、被告向原告支付剩余工程款9405380元（审理过程中，原告向本院提交书面说明表示放弃逾期利息损失的主张）；2、本案诉讼费用由被告承担。

被告中华公司辩称：1、本案案由为建设工程分包合同纠纷，但原告不是建设工程分包商，其并未与本案总包即第三人中业公司签订相应分包合同，无资格作为分包商起诉；2、原告不是案涉项目实际施工人，案涉《项目内部承包合同》合法有效，原告是第三人中业公司内部承包人，在本案中不具有合格的诉讼地位，不能以实际施工人身份向被告主张在欠付工程款范围内支付工程款；3、第三人中业公司破产不影响原告与其继续履行《项目内部承包合同》，各方应按合同约定和债权人会议决定进行结算、付款，原告未进行债权申报，在破产程序中并非合法有效债权人，故原告应依内部承包关系向第三人中业公司进行权利主张；4、原告以实际施工人身份起诉，但未能提供证据证明其已实际施工和实际完成工程量，被告与第三人中业公司未经对账确认相应工程总价及欠付工程款金额，而无法确定被告欠付工程款具体数额，亦无法确认被告责任范围；综上，请法院维护被告的合法权益，依法驳回原告的诉讼请求。

第三人中业公司辩称：中业公司在2016年后基本处于非正常经营状态，据原法定代表人楼齐尧陈述中业公司建设施工工程项目均以内部承包合同形式签订，中业公司均不出资不承担经济责任，仅收取管理费和开具税票，本案所涉工程标段一实际施工人为吴钧浩，标段二实际施工人为***，该项目合同范围内工程建设任务、合同履行均为上述二人完成。中业公司管理人于2020年5月底召开第一次债权人会议，提出壳资源转重整与分项目独立清算方案，认可由实际施工人向发包人直接主张剩余工程款的权利，中业公司仅向实际施工人收取约定管理费；对于结算验收等事项公司在报告人民法院情况下履行配合盖章开票等工作，但不承担相关税费。该方案已经表决获过半数通过。

本院经审理查明的事实如下：

2011年12月7日，被告中华公司作为发包人与第三人中业公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为杭政储出［2009］101号地块商品住宅项目标段二（R21-01地块）；建设规模总建筑面积66456.06平方米，其中地下一层面积为15888.55平方米，地上20-22层面积为50567.5平方米；合同价款为108179514元；等。2012年12月10日，被告中华公司作为发包人与第三人中业公司作为承包人签订杭政储出［2009］101号地块商品住宅项目（标段二）《建设工程施工合同补充协议》，对工程进度款支付方式、本项目工程措施费以及特定费用标准、指定分包及总保费用、材料价格结算方式、完成时间节点、桩基工程等作出相关补充约定。2011年12月16日，第三人中业公司作为发包方与原告***作为承包方签订《项目内部承包合同》，约定：***以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的总承包方式向中业公司承包经营上述杭政储出［2009］101号地块商品住宅项目标段二（R21-01地块）项目部；***自主经营该项目部，承包范围为上述被告中华公司与中业公司签订《建设工程施工合同》及补充协议的所有责、权、利；中业公司扣除管理费后向建设方（中华公司）出具发票；等。

后中业公司因发生债务危机，于2013年12月10日向中华公司提交《申请解除施工合同的报告》，中华公司与中业公司于2014年1月26日签署《关于总承包合同解除事宜的备忘录》，中华公司与中业公司于2014年4月30日签订《杭政储出［2009］101号地块商品住宅项目建设工程施工合同（二标段）解除协议》，约定：自2014年4月30日起正式解除双方签署的《施工合同》及其他先关所有为实施的合同；根据双方核算确认，截止2014年4月30日中华公司已付工程款合计48729797元；等。

案涉工程于2016年11月14日完成竣工验收备案登记。2018年12月26日，上海上咨工程造价咨询有限公司应被告中华公司委托对“杭政储出［2009］101号地块商品住宅项目标段二（老总包）”进行审核后出具审核报告，结论为上述工程复核造价为87444761元。

另查明，2014年9月23日，杭州市江干区人民法院作出（2014）杭江商初字第539号民事判决书，判决中业公司支付杭州申华混凝土有限公司货款16705164.94元及逾期付款利息。2016年10月19日，中业公司向中华公司出具《承诺书》，表示中华公司以债权收购方式处理（2014）杭江商初字第539号生效民事判决确定的杭州申华混凝土有限公司对中业公司债权的，中业公司表示认可债权折价转让的行为，并同意中华公司按照中业公司与杭州申华混凝土有限公司和解确定的1670万元，从应付工程款余款中予以扣除。2018年2月20日，杭州市江干区人民法院作出（2017）浙0104民初3007号民事判决书，查明“2016年10月20日，中华公司出具《承诺书》，承诺中华公司向杭州申华混凝土有限公司受让其根据（2014）杭江商初字第539号民事判决书享有的对中业公司之债权，转让价为1670万元；前述债权转让后发生的债务履行主体变更、金额增减等全部变化均由中华公司承担；如在中华公司承诺时限内因中华公司原因未能付清款项，则按未付部分款项的每日万分之六支付违约息给杭州申华混凝土有限公司”；判决中华公司支付杭州申华混凝土有限公司转让款16700000元及逾期付款违约息684700元等；中华公司不服上述民事判决，向杭州市中级人民法院提起上诉，杭州市中级人民法院于2018年10月11日作出（2018）浙01民终3411号“驳回上述，维持原判”的终审判决。

2020年1月19日，中华公司向本院提起诉讼，要求确认中华公司应付中业公司工程结算款余额为12506506元。2020年8月20日，本院作出（2020）浙0104民初2122号民事裁定，驳回中华公司的起诉。

又查明，2019年12月20日，本院裁定受理杭州奇发建材有限公司对第三人中业公司的破产清算申请；2019年12月30日，本院指定浙江金道律师事务所担任第三人中业公司的管理人。2020年5月29日，中业公司管理人召开中业公司破产清算案第一次债权人会议，作出债务人财产管理与变价（壳资源转重整与分项目独立清算）方案，明确“各个项目存在实际施工人，由实际施工人自行向业主结算”；同时作出破产财产分配方案，明确分配方式为“项目债权将不作为破产债权，其也不参与债务破产财产的分配，自行向实际施工人主张权利。实际施工人享受项目财产的结算权利，也承担项目债务的清偿责任，这也是项目自负盈亏的协议精神的体现”；上述方案经债权人会议表决通过。

本案审理过程中，原告与被告及第三人确认案涉工程总造价298775277元，其中标段一造价211330516元，标段二造价87444761元；被告已付总工程款262709834元，其中已付标段一工程款189290075元，已付标段二工程款73419759元；确认视为已付工程款及代为扣减项目：1、杭州申华混凝土有限公司款项16700000元，其中标段一12470000元，标段二4230000元；2、扣减杭州市江干区人民法院（2014）杭江执民字第796号案件执行款1331237元，其中标段一941615元，标段二389622元。第三人确认案涉工程标段一实际施工人为吴钧浩、标段二实际施工人为***。

上述事实，本院依据原告提交的《建设工程施工合同》（标段二）、《建设工程施工合同补充协议》、《项目内部承包合同》、《杭政储出［2009］101号地块商品住宅项目建设工程施工合同（二标段）解除协议》、《竣工验收备案表》、《审核报告》等和被告提交的（2020）浙0104民初2122号民事裁定书、（2019）浙0104破申11号民事裁定书、《浙江中业建设集团有限公司破产清算按第一次债权人会议资料》、（2019）浙0104破19号决定书及民事裁定书等和原告、被告、第三人的陈述在案佐证。

本院认为，本案争议焦点为：第一，原告***与第三人中业公司系何种法律关系，原告是否系案涉工程的实际施工人；第二，原告***是否有权向被告中华公司主张支付工程款；第三，若原告***有权向被告中华公司主张支付工程款，则被告中华公司欠付第三人中业公司工程款以及第三人中业公司欠付原告***工程款的数额如何确定。对此，本院具体评析如下：

关于争议焦点一，中华公司将案涉工程发包给中业公司，中业公司继而将上述工程全部转包给无施工资质的***、吴钧浩。就本案而言，一，在本院审理中业公司破产案件中，其向法院申报的职工债权名单并无原告***，亦无证据证明中业公司与原告存在劳动关系；二，据案涉《项目内部承包合同》约定，***不仅需按工程结算价交纳管理费，还需自筹资金、自负盈亏、自担责任；三，中业公司自认自身无实际经营项目，各项目均存在实际施工人，中业公司未对案涉工程投入资金并进行监督管理；除案涉工程款外，中业公司表示其余工程款均已支付给***。结合上述几点，本院认为，***与中业公司间并非内部承包关系，***系案涉工程的实际施工人。

关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该规定是为保护农民工的合法权益作出的特别规定，其目的在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下，对于实际施工人权益予以特别保护。本案中，原告作为实际施工人有权向发包人中华公司主张权利，中业公司破产并不影响原告行使上述权利。且从实际情况看，承包人将建设工程转包后，建设工程施工的合同义务均由实际施工人所履行，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求。此外，结合第三人庭审陈述及债务人财产管理与变价（壳资源转重整与分项目独立清算）方案“各个项目存在实际施工人，由实际施工人自行向业主结算”，本院确认原告***作为案涉工程实际施工人，有权向被告中华公司主张支付案涉工程余款。

关于争议焦点三，原告与被告及第三人对案涉工程总造价298775277元（标段一211330516元，标段二87444761元）、已付工程款262709834元（标段一189290075元，标段二73419759元）、视为已付工程款即代为扣减项目：1、杭州申华混凝土有限公司款项16700000元（标段一12470000元，标段二4230000元）；2、本院（2014）杭江执民字第796号案件执行款1331237元（标段一941615元，标段二389622元）均无异议。

被告认为还应在欠付工程款范围内扣除其已支付下列项目款项：1、申华混凝土案中已支付给杭州申华混凝土有限公司的逾期利息5527700元（按日万分之五计算至实际支付日2018年11月12日）及法院案件受理费、执行费等192948元，合计5720648元；2、垫付的新型墙体专项基金和散装水泥专项资金1449020.95元，因中业公司未履行相关义务致无法办理退款；3、应由中业公司向第三方支付的三笔款项：（1）、2018浙01民终1416号确认的应付江干区国冶建筑机械租赁服务部工程款1378164.4元，2018年10月8日已收到法院协助执行通知书（2018浙0104执4043号）；（2）、应付上海强劲地基工程邮箱公司基坑围护施工合同款592020元；（3）、（2016）浙0104民初8354号民事判决确定的应付武汉三源特种建材有限责任公司膨胀剂纤维抗裂剂货款416080元；上述三笔款项相关债权人已向中华公司主张，但因本案所涉工程款未结算完毕，故被告对上述三笔款项均未支付相关债权人。

原告认为被告所述关于杭州申华混凝土有限公司的逾期利息及法院各项费用均非原告方或中业公司违约或过错所致，故该项费用不应在欠付工程款中扣除；对于被告主张关于其预交的新型墙体专项基金和散装水泥专项资金相应未退款项，被告未能完成退款，责任并不在原告，不同意扣除；对于被告主张的三笔原应由中业公司向第三方支付的款项，被告并非付款义务人且至今亦未配合法院执行或向债权人完成付款义务，上述款项并未实际付款，所以不同意在案涉工程欠付工程款中予以扣除。

第三人认为被告已支付给杭州申华混凝土有限公司的逾期利息并非因中业公司过错导致，依据生效民事判决书应由被告承担；对于被告主张的已垫付无法退还的新型墙体专项基金和散装水泥专项资金，由于案涉项目属实际施工人自负盈亏项目，现实际施工人已认可该两项费用系因未全部履行相关义务所致无法退还，故相应损失应由实际施工人承担，第三人认可上述款项在被告欠付工程款内予以扣除；根据中业公司全体债权人表决通过的方案，以中业公司的名义承建的各个项目，项目资产归属于项目实际施工人，且依据权责相依原则，在项目项下产生的债权也应由相应实际施工人承担；截至目前案涉项目第三人实际接受债权人申报分别为杭州东胜物资有限公司（原江干区国冶建筑机械租赁服务部）申报的债权金额总计1378161.4元、武汉三源特种建材有限责任公司申报债权金额599074.2元，其中本金416080元、违约金85000元、利息97994.2元；依第三人所述目前可能存在包括上海强劲地基工程有限公司在内的其他未申报债权人，对于该项目项下已申报及未申报的债权，原告已承诺由其承担相应清偿责任，故第三人认为上述债权应由相应实际施工人承担相应清偿责任，被告主张应由中业公司承担的该三笔款项，因被告并未实际支付，故不应在案涉工程欠款中予以扣除。

本院经审查认为，关于中华公司支付杭州申华混凝土有限公司逾期利息及法院案件受理费、执行费的问题，依据本院（2017）浙0104民初3007号民事判决查明事实，中华公司承诺支付杭州申华混凝土有限公司混凝土款，其未按承诺如期付款，应承担相应违约责任。故前述款项系由中华公司违约所致，与中业公司及实际施工人无关，被告主张该款项从欠付工程款中扣除，本院不予支持。关于中华公司垫付的新型墙体专项基金和散装水泥专项资金，因中业公司未能提交满足退还前述资金的全部相关资料，因此被告主张该款项从欠付工程款中扣除，本院予以支持。关于应由中业公司向第三方支付的三笔款项，中华公司尚未实际支付该款，且根据中业公司债权人会议方案及实际施工人承诺，应由实际施工人承担工程所涉债务。故本院对被告关于该三笔款项从欠付工程款中扣除的辩称不予支持。综上，本院认定中华公司尚欠中业公司工程款金额为16585185.05元（298775277－262709834－16700000－1331237－1449020.95）。第三人和原告均认可中华公司应支付中业公司标段二工程款即为中业公司应支付***的工程款。本案审理过程中，***和吴钧浩亦均表示如涉及代扣款项无法区分两标段具体金额的，按标段一和标段二工程造价比例予以确定。经计算，在欠付工程款中应扣除的中华公司垫付的新型墙体专项基金和散装水泥专项资金，标段一为1024925.32元，标段二为424095.63元。故本院认定第三人中业公司应支付原告***工程款金额为8981284.37元（87444761－73419759－4230000－389622－424095.63）。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告杭州中华企业房地产发展有限公司于本判决生效后十日内在欠付第三人浙江中业建设集团有限公司工程款16585185.05元范围内对第三人浙江中业建设集团有限公司向原告***支付工程款8981284.37元承担责任。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费77638元，由原告***承担2969元，由被告杭州中华企业房地产发展有限公司承担74669元。

原告***于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州中华企业房地产发展有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审判员张波

二〇二一年七月十三日

代书记员冯舒绮