宁波鄞州宁东俏波建材经营部、广东国优建设有限公司等承揽合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终2188号 上诉人（原审被告）：***，男，1966年8月8日出生，汉族，户籍所在地广东省广州市越秀区。 委托诉讼代理人：***，广东广信君达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波鄞州宁东俏波建材经营部，住所地浙江省宁波市鄞州区现代家园市场新地板城二楼A19号。 经营者：***，男，1974年11月26日出生，汉族，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区中河街道贸城中路18弄3号402室。 委托诉讼代理人：**，浙江铭生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东国优建设有限公司，住所地广东省广州市天河区建中路66号东503。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东广信君达律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人宁波鄞州宁东俏波建材经营部（以下简称俏波经营部）、广东国优建设有限公司（以下简称国优公司）承揽合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2021）浙0212民初12654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判国优公司根据鉴定后工作量支付俏波经营部结算金额；应付结算款中扣减第三方实施的修缮费用121610.98元和被房屋业主扣减的7000元；驳回俏波经营部要求***支付的税点131144.46元；驳回俏波经营部要求***支付违约金的诉讼请求。事实及理由：一审法院按合同约定的总价款认定工程价款系认定事实不清，证据不足。一审法院未采纳***对项目实际工作量提出的鉴定申请和价格评估，属于重大失误，导致认定事实不清。一审法院并未对俏波经营部提出的发票点数款诉求依据的事实和法律进行明确**和分析，俏波经营部该要求不应得到支持。涉案工程合同的履行主体自始至终均为国优公司，并非***，合同款结算应由国优公司承担。本案案由应是建设工程合同而非承揽合同。 俏波经营部辩称：俏波经营部具体理由与一审判决认定的事实基本一致。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 国优公司辩称：认可***上诉请求，但对*****的事实部分有异议，与实际不符。 俏波经营部向一审法院起诉请求（变更后）：1．国优公司、***支付剩余货款754283.30元和逾期付款违约金（其中以227480元为基数，自2019年9月7日起算；以242238元为基数，自2019年9月18日起算；以284565.30元为基数，自2021年7月12日起算。以上违约金均按照日万分之三的标准计算至实际清偿之日止）；2．国优公司、***支付俏波经营部因开票1139948元而产生的税点费用131144.46元；3．本案诉讼费用由国优公司、***承担。 一审法院认定事实：2019年，广东之普宁建筑装饰工程有限公司承接了乌鲁木齐首府7栋401**、乌鲁木齐首府公馆30-01**装修项目工程。2019年6月30日，***（需方）与俏波经营部（供方）签订《中国装修定制产品销售合同》一份，约定：***向俏波经营部购买门类、柜类、护墙、橱柜等定制类特殊商品，产品价格明细及总额以《产品报价明细表》（合同附件为准），以《产品报价明细表》的项目和数量为准，如有项目和数量增减以实际发生量结算。合同总价款为1424935元，合同签订后，支付总价款的30％，即427480元；货物发货时，支付总价款的30％，即427480元；货到现场安装前，支付总价款的20％，即284987元；安装完工后支付总价款的17％，即242238元；工程通过竣工验收后支付总价款的3％，即42784元。并约定总价3％为保修款，保修时间1年，1年后15天内无息支付，保修金额为42784元。合同第7条约定，俏波经营部负责送货及运输，并负责安装。合同第11条第（二）款第（2）项约定，***逾期付款，则应支付逾期付款部分的万分之三／天的违约金，违约金最高不超过合同货款的5％。同日，俏波经营部向***提交《汇总表》（2份），即《中国装修定制产品销售合同》中载明的附件《产品报价明细表》。上述两份《汇总表》经***签字确认。第一份《汇总表》载明：门类、柜类、护墙等总计640776元，第2份《汇总表》载明：门类、护墙类、柜类等总计831239元。上述两份《汇总表》货款合计：1472015元。两份《汇总表》备注载明：以上价格如需开票则另加税点；本项目货到工地签收和安装验收由客户确认签字。备注栏另手写有“98％”的内容，双方确认该“98％”系***所手写，意思为应货款按实际货款的98％计付。上述两份《汇总表》货款金额1472015元，按98％计付为1442574.70，与合同约定的总价款1424935元相近。案涉《中国装修定制产品销售合同》签订后，俏波经营部指派**作为联系人至***指定的乌鲁木齐首府7栋401**、乌鲁木齐首府公馆30-01**装修工地与***方的联系人**对接。2019年9月27日、10月15日、10月24日，俏波经营部分别向乌鲁木齐首府7栋401**、乌鲁木齐首府公馆30-01**装修工地发货。上述货物均用于乌鲁木齐首府7栋401**、乌鲁木齐首府公馆30-01**装修工地，双方对此均无异议。俏波经营部提供的《发货清单》载明了产品名称、计量单位，未载明货物的金额。由于《发货清单》上载明的产品名称、计量单位与《中国装修定制产品销售合同》载明的产品名称、计量单位不一致，俏波经营部向案涉工地发送的货物金额难以计算。同时，依《汇总表》约定：本项目货到工地签收和安装验收由客户确认签字。上述3次发送的货物未经工地签收或客户确认，难以确认货物的价款。俏波经营部称，除上述向案涉工地发货外，俏波经营部另行在当地采购、定制五金件、花格等材料，案涉货物部分项目由***自行安装，即减项，减项后，合同价款为1323454元；因业主要求增项，增量的金额为340296.80元。***对上述增减项的金额不予认可。俏波经营部称，2019年11月17日（***称2020年1月）俏波经营部完成了案涉货物的安装。依《汇总表》约定，案涉货物安装验收应由客户确认签字，案涉货物安装时，俏波经营部指派**在场，***指派**在场，双方均有联系人。但案涉货物安装后未经***方或客户的确认签字，经**签字确认的安装货物价款仅为10000元左右。俏波经营部主张的增量项目为：增加花格及修改费用（别墅）156947.20元；增加花格及修改费用（复式）37880元；会议室弱电落地支架改为嵌入式支架9959.60元；增加柜子和衣柜柜门126205元；变更楼梯、扶手等规格12305元。但未提供有效证据予以证明。2020年4月8日，乌鲁木齐首府7栋401**、乌鲁木齐首府公馆30-01**装修工程完成，通过竣工验收合格，并已交付使用。2019年8月8日、8月23日、10月18日、11月6日，***通过广东之普宁建筑装饰工程有限公司向俏波经营部指定的浙江永吉木业有限公司分别支付货款300000元、127480.50元、284987元、200000元，合计912467.50元。依合同约定：2019年6月30日签订合同后，应付总价款30％，即427480元。***于2019年8月8日支付300000元、2019年8月23日支付127480.50元，合计427480.50元，与合同约定一致。依合同约定：2019年9月27日、10月15日、10月24日发货时，应付总价款30％，即427480元。***于2019年10月18日支付284987元、2019年11月6日支付200000元，合计484987元，与合同约定基本一致。证明至2019年11月6日止，***在依约履行支付货款的合同义务，也间接证明俏波经营部向***3次发货的事实。依合同约定，安装完工后，应支付总价款17％，即242238元。安装完工的时间为2019年11月17日（或2020年1月），因存在项目和数量增减，双方未就实际发生量进行核对、结算，***也未依约支付货款。依合同约定：工程通过竣工验收后，应支付总价款3％，即42784元。工程通过竣工验收的时间为2020年4月8日，双方仍未就实际发生量进行核对、结算，***也未依约支付货款。依合同约定，案涉货物安装完工后，应支付97％的货款，工程通过竣工验收1年后15天内支付剩余货款，依此约定，***应于2019年11月17日（2020年1月）支付97％货款，于2021年4月23日前支付全部货款。此后，双方对剩余款项发生争议，剩余款项至今未付。2020年4月5月份左右，***接替**为案涉工程的联系人，负责对案涉工程进行维修、修缮。***接替**为案涉工程的联系人后，案涉工程已经完成。2020年6月18日至2020年10月27日，俏波经营部联系人***通过微信聊天向***联系人***发送5份工作联系单，催促***对剩余货款进行结算。微信聊天载明，***称，**认可货款总价为1150000元。俏波经营部提供的5份工作联系单未明确载明经结算后的总价款为1666750.80元，或剩余货款金额为754283.30元。同时，上述5份工作联系单均未经***确认。期间，俏波经营部指示浙江永吉木业有限公司向***指定的广东之普宁建筑装饰工程有限公司开具浙江增值税专用发票，2019年8月1日、9月5日、10月12日，浙江永吉木业有限公司向广东之普宁建筑装饰工程有限公司分别开具发票金额为427480.50元、427480.50元、284987元的浙江增值税专用发票3份，3份发票金额合计1139948元。税率均为13％，税额分别为49179.17元、49179.17元、32786.12元，税费合计131144.46元。上述3份浙江增值税专用发票经过广东之普宁建筑装饰工程有限公司认证。2021年4月7日，广东之普宁建筑装饰工程有限公司变更登记为国优公司。2021年7月12日，国优公司向浙江永吉木业有限公司、俏波经营部分别发送《告知函》一份，告知案涉工地实际货物完成量为1132666.61元。一审法院认为，俏波经营部与***签订的《中国装修定制产品销售合同》未见效力瑕疵，应当认定有效，双方均应按约履行。合同明确约定了总价款为1424935元，同时约定如有项目和数量增减以实际发生量结算，并约定案涉货物到工地签收和安装验收由客户确认签字。现双方对案涉货物的实际发生量发生争议，俏波经营部未能提供有效证据证明案涉货物在发送、安装过程中的实际发生量。俏波经营部提供的《发货清单》载明了产品名称、计量单位，未载明货物的金额。由于《发货清单》上载明的产品名称、计量单位与《中国装修定制产品销售合同》载明的产品名称、计量单位不一致，俏波经营部向案涉工地发送的货物金额难以确认。同时，依合同约定，货物发送、案涉货物安装后，均要经过***方或客户的确认签字。在实际履行中，俏波经营部指派**在场，***指派**在场，双方均有联系人。但案涉货物在发送、安装过程中，未形成相关的经***方或客户确认签字的书面文件，经**签字确认的安装货物价款仅为10000元左右，俏波经营部对此应承担举证不能的法律后果。俏波经营部主张的增量项目增加花格及修改费用（别墅）156947.20元、增加花格及修改费用（复式）37880元、会议室弱电落地支架改为嵌入式支架9959.60元、增加柜子和衣柜柜门126205元、变更楼梯、扶手等规格12305元，均未提供相关证据予以证明，该院难以采信。俏波经营部完成案涉货物的安装后，其联系人***通过微信聊天向***联系人***进行结算，在结算时，及发送给***的5份工作联系单，均未明确经结算后的总价款或剩余货款金额，同时，上述5份工作联系单也未经***确认，不具有结算的效力。国优公司主张《告知函》载明案涉工地实际货物完成量为1132666.61元，系其单方面意思表示，对俏波经营部不具有拘束力，该院不予采纳。由于双方对工程实际发生量存在争议，双方均不能提供签证文件证明工程实际发生量，而经双方签字确认的《中国装修定制产品销售合同》明确约定了合同总价款为1424935元，该院按照合同的约定认定工程价款。合同约定的总价款为1424935元，***已支付价款912467.50元，欠付价款512467.50元，该院对此予以认定。***于2019年11月6日后再未依约支付相应货款，构成违约，应依约承担违约责任。根据查明的事实，截止2019年11月6日，***已依约支付了第一期、第二期的货款912467.50元，依合同约定，***应于货到现场安装前、安装完工后、工程通过竣工验收一年后15天内分别支付总货款的80％、97％、100％，考虑到案涉货物安装时间不明、安装完工后的约定不明，故该院认定***应于2020年4月8日案涉工程通过竣工验收后的2021年4月23日之前付剩余货款512467.50元。俏波经营部主张按合同约定的每日逾期付款金额的万分之三标准支付逾期付款违约金，该院予以支持，但违约金最高不得超过71246元（合同货款的5％）。俏波经营部主张因开具增值税专用发票1139948元而产生的税点费用131144.46元税点，具有事实和合同依据，该院予以支持。俏波经营部要求国优公司履行《中国装修定制产品销售合同》项下的义务，根据合同相对性原则，俏波经营部诉请缺乏合同和法律依据，该院难以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付俏波经营部货款512467.50元及逾期付款违约金（自2021年4月24日起以512467.50元为基数，按日万分之三标准计算至实际履行之日止，以71246元为限）；二、***于判决生效之日起十日内支付俏波经营部税点费用131144.46元；三、驳回俏波经营部的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。案件受理费12654元，由俏波经营部负担3456元，***负担9198元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，俏波经营部与***签订的涉案《中国装修定制产品销售合同》系双方真实意思表示，应认定合法有效。对双方均有约束力。根据该合同约定内容，合同双方不需要特定的资质，计价条款较为明确固定，合同后果或责任承担主体只能是俏波经营部和***，故本案应认定俏波经营部与***之间存在承揽合同关系。***上诉称本案案由应是建设工程合同，缺乏依据，不予采纳。涉案合同明确约定了总价款为1424935元，双方均派人在施工现场，一审法院根据本案具体案情，以合同约定价款进行结算，没有明显不合理。***上诉称应对涉案项目工作量进行鉴定并依据鉴定后工作量支付结算金额，俏波经营部对于鉴定问题，提出是否维持了现状、是否是俏波经营部定制品都不能确定，不同意鉴定。本院认为，涉案工程已投入使用，又系定制品数量、价款等明确，且俏波经营部不同意鉴定，故没有必要对涉案项目工作量进行司法鉴定，对***鉴定申请，不予准许。***未按约支付价款，应承担逾期付款的违约责任。关于税点承担问题，俏波经营部与***在涉案合同有明确约定以上价格如需开票则另加税点，实质上也是双方对约定价格的一项条件，故一审判决***支付俏波经营部相关税点费用，有合同依据。至于浙江永吉木业有限公司、国优公司之间合同仅出于解决收付款和开票问题之需，并不影响俏波经营部与***之间约定。***其他上诉意见，亦缺乏依据，本院不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12654元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    徐京波 审判员    *** 二〇二二年十月十四日 代书记员    ***