某某成达投资有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

四川省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）川民申6311号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***成达投资有限公司，住所地四川省崇州市崇阳街道红桥村三组。

法定代表人：张杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李洪科，四川弘齐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余茂鑫，四川弘齐律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1974年9月1日出生，汉族，住重庆市渝北区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川鑫锦源建筑工程有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区营门口路439号。

法定代表人：李章杰，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘洋蔚，四川智典（成都）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都兴蜀投资开发有限责任公司，住所地四川省崇州市崇阳街道中南街482号。

法定代表人：周宾，该公司董事长。

再审申请人***成达投资有限公司（以下简称鑫成达公司）因与被申请人***、四川鑫锦源建筑工程有限责任公司（以下简称鑫锦源公司）、成都兴蜀投资开发有限责任公司（以下简称兴蜀公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终17871号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鑫成达公司申请再审称，（一）本案一审、二审判决认定事实缺乏证据证明。1.案涉崇州市灾后农民安置房石羊花苑项目（以下简称石羊花苑项目）工程一直由鑫成达公司借用鑫锦源公司资质承建。《内部邀请招标通知》《投标报价表》等证据表明***明知鑫成达公司系案涉石羊花苑项目的实际权利主体。案涉《工程建设内部承包合同》虽由鑫锦源公司与***签订，但系鑫成达公司委托鑫锦源公司签订，鑫锦源公司及***无权调整结算价格。2.一审、二审法院据以认定案件主要事实的《石羊花苑补充协议》，系***与鑫锦源公司原法定代表人沈树章采用倒签方式伪造的。3.不存在免除23%下浮比例的事实。一审、二审判决认定沈树章与***口头协商达成不执行23%下浮比例结算工程款的结算条款，缺乏证据证明且与客观事实相悖。4.一审、二审判决认定鑫成达公司提交的系列证据不能证明***是鑫锦源公司员工错误。（二）一审、二审判决适用法律错误。1.一审、二审判决无视鑫成达公司与***达成的下浮13%包干结算价，认定“不再下浮23%”违背后协议优于先协议原则。2.一审、二审判决认定杨光关于从未调整23%下浮比例结算工程款的书证，属于当事人为达到调解协议或者和解目的而作出妥协所涉及的对案件事实的认可，适用法律错误。3.鑫锦源公司并非债务主体，其陈述不属于法律规定的“自认”。4.二审判决以鑫锦源公司2017年诉讼过程中表示“不再下浮结算”为由认定其“依然认同”诉争结算方式不再下浮，逻辑混乱且与证据认证规则相悖。5.鑫成达公司提交的证据相互印证，形成完整的证据锁链，已达到民事诉讼高度盖然性的证明标准。（三）一审法院程序违法。1.二审法院认定鑫成达公司实质变更鉴定申请内容导致无法鉴定，违背客观事实，不能鉴定的原因是鑫锦源公司和沈树章拒绝提供样本检材以至于鉴定机构无法完成鉴定，剥夺了鑫成达公司的诉讼权利。2.一审法院将唐涛、***案件合并审理，剥夺了鑫成达公司的辩论权利。3.一审法院未调查收集鑫成达公司不能自行收集的证据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定申请再审。

鑫锦源公司提交书面意见称，（一）鑫成达公司并未借用鑫锦源公司资质，而是鑫成达公司概括承受鑫锦源公司作为施工总承包人的案涉工程权利义务。（二）鑫锦源公司在将案涉工程收、付款权利义务概括转移至鑫成达公司之前，已与***约定，不再执行下浮23%的结算条款，此变更对鑫成达公司具有约束力。综上，一审、二审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求驳回鑫成达公司的再审申请。

本院经审查认为，（一）关于鑫锦源公司与***是否可就工程价款进行约定和变更的问题。鑫成达公司主张其借用鑫锦源公司资质承建案涉石羊花苑项目，并委托鑫锦源公司与***签订《工程建设内部承包合同》，***对此明知，故***和鑫锦源公司无权调整结算价。对此本院认为，首先，鑫成达公司主张其借用鑫锦源公司资质承包案涉项目明显违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止性强制性规定；鑫成达公司与鑫锦源公司签订的合同对***亦不具有法律约束力。鑫成达公司称其委托鑫锦源公司与***签订《工程建设内部承包合同》，但并未提交在订立合同过程中曾向***出示授权委托书等证据；而鑫成达公司提交的《内部邀请招标通知》载明案涉项目业主系鑫成达公司，与其主张的鑫成达公司系案涉项目承包人相矛盾；《投标报价表》虽然载明***曾参与投标报价，但招投标过程不能反映最终合同的权利义务相对方。同时，根据本案审理查明的事实，兴蜀公司作为发包人、鑫成达公司作为发包人代理人与作为承包人的鑫锦源公司签订案涉项目的施工合同，约定由鑫锦源公司承建该项目。故鑫成达公司认为***明知鑫成达公司为案涉项目实际承包人的主张不能成立。其次，鑫锦源公司系与***系签订案涉项目2＃、4＃、5＃楼工程《工程建设内部承包合同》的相对方，虽然该合同因违反法律强制性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，***可参照合同中关于工程价款的约定主张工程款，故***与鑫锦源公司可就案涉工程结算价进行约定和变更。

（二）关于二审法院认定***与鑫锦源公司之间的工程款结算不再下浮23%比例是否正确。根据2013年11月1日***与鑫锦源公司签订的《石羊花苑补充协议》以及***与鑫锦源公司均陈述双方对工程款结算免除下浮23%比例，可以得出***与鑫锦源公司之间的《工程建设内部承包合同》中关于价款的约定已经被新的约定所取代的结论。鑫成达公司认为上述补充协议系倒签、***与鑫锦源公司免除总价下浮23%比例不实，并提交了《和解协议》、电话录音等反驳证据。二审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定对此逐一进行了认证和分析后认为鑫成达公司的证据不足以证明其主张，并无不当，不再赘述。

（三）关于程序问题。本案一审、二审诉讼期间，鑫成达公司均到庭应诉并参与了诉讼答辩和辩论，其向法院申请调取的证据不属于审理案件需要的主要证据。

综上，鑫成达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***成达投资有限公司的再审申请。

审 判 长　雷晓芳

审 判 员　范升山

审 判 员　梁　楷

二〇二〇年十二月十七日

法官助理　刘琴容

书 记 员　章梦梦