贵州艺城建筑工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黔26民终411号

上诉人（原审原告）：贵州艺城建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91522600MA6H664C6Q，住所地：贵州省凯里市凯开大道西侧、棉纺厂13号路延伸段南侧滨江小镇一期A区3幢1单元7层701号。

法定代表人：王瑞熠，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈波，贵州行泰律师事务所执业律师，特别授权。

委托诉讼代理人：曾睿，贵州行泰律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1979年4月26日出生，汉族，住贵州省福泉市。

上诉人贵州艺城建筑工程有限公司因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初8820号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理并庭询，本案现已审理终结。

上诉人贵州艺城建筑工程有限公司上诉请求：一、请求人民法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人的违约行为致使合同实际上履行不能，合同目的无法实现。**未按约定工期完工的行为已经构成合同违约，应当承担违约责任；《设计施工图纸》中，大棚管道的长度为5.25米，肩高1.6米，而**购买的材料长度仅为4.55米，肩高不足1.4米，与《设计施工图纸》规格完全不符，**的违约行为导致合同目的无法实现；**所述的原合同约定大棚管道厚度为22mm后经政府要求变更为25m的情况系**采购与规格不符的材料后才发生的，原告与材料卖家的通话已经证实被上诉人在明知材料不符合图纸的前提下要求卖家换质量更差的材料，购买材料与图纸完全不一致，在上诉人与被上诉人的通话录音中，被上诉人承认买短了材料，并表述愿意承担责任并处理后续事宜。二、上诉人、被上诉人之间签订的《温室大棚采购安装合同》已于2021年8月18日解除。上诉人与被上诉人已经达成合意解除合同，被上诉人已经开始处理不合格的材料，并不用实际行为表明不再继续履行合同，双方事实上已经解除采购安装合同。三、被上诉人应当向上诉人退还材料款。**未按合同约定采购材料、按时完工交付大棚并以实际行为表示不再履行合同的行为已经导致艺城公司遭受巨大经济损失，一审中被上诉人辩称的付款视为对材料检验合格的主张无法成立，上诉人是根据双方明确约定的合同付款条件向被上诉人支付款项。四、被上诉人应当赔偿上诉人因工期延误造成的经济损失。由于**采购的材料与合同、设计图纸不符，造成工期延误。根据合同第五条，**应当承担其违约责任，对艺城公司因工期延误造成的损失进行赔偿，并支付艺城公司为维护自身合法权益所支出的所有费用。

被上诉人**答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、没有完工的原因，是因为答辩人按照被答辩人所提供的设计图交与厂家，照图生产出来并运到了现场，政府工作人员检查中发现管材的大小规格不符，立即叫停；图纸是被答辩人提供的，厂家是按规格生产的，是因为政府工作人员检查发现管材的大小不符，被答辩人的做法是偷工减料的行为，具有骗取国家扶贫资金的嫌疑，不应该是答辩人造成违约，是嫁祸于答辩人，欲让答辩人承担损失，厂家也承认如果需要将管材加长是可以花最小的成本来处理的。如果按照被答辩人的说法是因为管材的长度不符而导致合同目的不能实现的话，那么答辩人当时即便将该批管材的长度加长后管径的大小依然不能符合政府的要求，这才是导致合同目的不能实现的事实。二、被答辩人诉称双方于2021年8月18日已经将合同解除的说法完全没有事实依据。被答辩人诉称的电话录音及微信聊天等并不能证明双方已经解除合同。三、如果答辩人应该退回该笔材料款，那么段培柱所购买的材料款就应该支付给答辩人。被答辩人主张退回材料款的说法是没有事实依据的。四、被答辩人诉称答辩人应当赔偿被答辩人因工期延误的造成的经济损失是不能成立的。是被答辩人提供的图纸设计管材型号不符所造成的工期延误，被答辩人的诉求是不成立的。请求二审人民法院依法驳回上被答辩人的上诉，维持原判。

贵州艺城建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告返还剩余材料款393000元及违约金（从2021年6月10日起，以合同总价款840000元为基数，按照月3%比例支付违约金，直至全部付清时止，暂计算至2021年10月11日的为100800元）；2.本案诉讼费、保险公司保函费由被告承担。

一审法院经审理认定：2021年5月25日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《温室大棚采购安装合同》，约定由被告为原告搭建温室大棚，双方就数量、价格、付款方式及时间、违约责任等内容进行约定。2021年5月26日，原告向被告支付预付款216000元。2021年6月13日，原告向被告指定的厂家宿迁格朗特温室设备有限公司支付材料款430000元。

一审法院认为，本案原告以被告行为构成违约而要求退还已支付的材料款，但原告未提交充足的证据证明被告存在违约行为，应承担举证不能的法律后果。故原告提出的诉讼请求于法无据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告贵州艺城建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费4469元，由原告贵州艺城建筑工程有限公司负担。

二审期间，上诉人新提交两组证据经本院质证，第一组证据为通话录音三段及相应的文字版，第二组证据为现场测量视频两段、图纸、现场照片，上诉人证人汪某也到庭接受询问。

经审理，本院查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。补充查明的事实为：被上诉人**与厂家宿迁格朗特温室设备有限公司签订了《大棚产品购销合同》，合同约定货款总价592000元。厂家宿迁格朗特温室设备有限公司所发材料到达凯里下司镇工地后，经验货，发现管子长度与上诉人和被上诉人签订的《温室大棚采购安装合同》中约定的长度不符，每根均短了数十公分。双方正在协商处理时，因项目有政府补贴，政府要求将这些22㎜管子改成25㎜的管子。上诉人和被上诉人经协商后找到案外人段培柱来接收厂家宿迁格朗特温室设备有限公司所发的这一批材料，由上诉人与段培柱另签《温室大棚施工合同》履行凯里下司镇的温室大棚项目，被上诉人则退出施工。厂家宿迁格朗特温室设备有限公司所发的这一批材料最终以25.5万元处理给段培柱，该25.5万元后由上诉人与案外人段培柱在履行新合同过程中进行抵扣。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，据此，本案二审的争议焦点为：上诉人请求由被上诉人承担损失赔偿的全部责任是否应予支持。

《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定“依法成立的合同，受法律保护”，第五百零九条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，2021年5月25日上诉人与被上诉人签订的《温室大棚采购安装合同》成立并生效，应受法律保护。被上诉人在履行合同过程中，提供的管子长度与《温室大棚采购安装合同》中约定的长度不符，每根均短了数十公分，存在违约事实，被上诉人应承担相应的违约责任。当违约情形出现，在当事人双方正在协商处理时，政府要求将被上诉人根据合同要求购进的22㎜管子改成25㎜的管子，导致《温室大棚采购安装合同》难以履行，为此，上诉人和被上诉人经协商后找到案外人段培柱来接收厂家宿迁格朗特温室设备有限公司所发的这一批材料，由上诉人与段培柱另签《温室大棚施工合同》履行凯里下司镇的温室大棚项目，被上诉人则退出施工。上诉人与被上诉人签订的《温室大棚采购安装合同》已经协商一致予以解除，《中华人民共和国民法典》第五百六十二条规定“当事人协商一致，可以解除合同”，第五百六十六条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”，上诉人依法可以要求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。然而，在解除合同后，根据《温室大棚采购安装合同》购进的材料，经当事人双方参与，最终以25.5万元处理给案外人段培柱，该材料处理款25.5万元最后由上诉人与案外人段培柱在履行新合同过程中进行抵扣。这一事实表明，上诉人放弃了恢复原状的合同解除处理方式，选择了降价处理合同标的材料的补救措施方式。因降价处理材料，确实造成了损失，但该损失的造成系多种原因导致，不能归咎于被上诉人单方。其一，政府要求将被上诉人根据合同要求购进的22㎜管子改成25㎜的管子，导致《温室大棚采购安装合同》难以履行，根据《中华人民共和国民法典》第五百九十条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外”的规定，被上诉人可以请求部分或者全部免除责任，上诉人起诉请求由被上诉人承担全部责任，理由不充分；其二，处理材料是上诉人最先提出，《温室大棚采购安装合同》出现管子短的情况，本可以通过修理、重作、更换等合理方式来处理，可最大限度减少损失，但本案却选择了降价处理材料，导致损失扩大，根据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿”的规定，上诉人起诉请求由被上诉人承担全部责任，理由不充分。综上，导致《温室大棚采购安装合同》的解除有多种原因，参杂了政府行为这一不可抗力因素，因合同解除造成的扩大损失，上诉人也有一定责任，上诉人起诉请求由被上诉人承担全部责任本院不予支持。上诉人的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果得当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8938.00元，由上诉人贵州艺城建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冉定飞

审判员　　罗安松

审判员　　陆小平

二〇二二年四月二十二日

书记员　　梁　峰