山东金麟基础工程有限公司与山东鲁昱麦业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

山东省菏泽市定陶区人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）鲁1727民初2888号

原告：山东**基础工程有限公司，住所地菏泽市太原路西侧（天香小区**#**室）。

法定代表人：郝以彪，经理。

委托诉讼代理人：袁洪存，山东曹州律师事务所律师。

被告：山东**麦业有限公司，住所地菏泽市定陶区（烟台）工业园。

法定代表人：王昌，董事长。

委托诉讼代理人：岳莹，山东陶城律师事务所律师。

原告山东**基础工程有限公司（以下简称**公司）与被告山东**麦业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月28日立案后，依法进行审理。

**公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院确认被告存在违反《桩基工程施工合同》第9条行为，认定已经完工的桩基合格，并支付工程款和违约金共计1万元；2.案件诉讼费由被告负担。事实与理由：2012年12月18日，原被告签订《桩基工程施工合同》，合同约定原告为被告二期工程的桩基施工，在合同履行中发现被告对工程无人过问，无工程监理人员，被告没有固定办公场所和工作人员，已经完工的桩基被告也不支付工程款，经原告申请该合同经人民法院判决解除。《桩基工程施工合同》第9条约定：1、工程未经验收，甲方（被告）提前使用或擅自动用……由甲方（被告）承担；2、桩基施工完成后，甲方内及时安排检测单位进行检测，如不安排检测视为桩基工程合同。原告已通过快递形式书面告知被告存在擅自动用桩基行为，按照合同约定或者法律规定应视为验收合格。同时原告认为，根据合同法第97条规定，基于桩基合同施工特点，原告有权请求被告支付已经完工桩基工程的工程款（包含桩基施工必要进场费）和合同未完成部分的违约金权利。原告认为合同解除后，被告负有按照合同约定支付工程款的义务，即使存在他人的代为垫付桩基工程款的事实，垫付人或者被告应给予原告明示，如不明示原告收到的工程款应视为民事债权的不当得利，原告收到的工程款存在被追回的可能，将会损害原告的合法权益。在合同解除的诉讼中被告承认没有支付过工程款，说明被告没有履行本案合同的付款义务，根据合同的相对性原则，被告有支付已经完工桩基工程款的义务，如被告不能证明存在其他方代为垫付工程款的事实，应依据工程量支付工程款。由于被告擅自改变施工现场和对合同结果不需求导致合同无法履行，被告应承担违约责任。综上，请求法庭查明事实，支持原告诉请。

本院经审查认为，**公司与**公司因建设工程施工合同纠纷，**公司曾以**公司将桩基进行破坏等为由，于2016年7月4日诉至本院，要求解除**公司与**公司签订的《桩基工程施工合同》，支付工程款等15万元，该案经本院及菏泽市中级人民法院两级法院进行审理，分别作出（2016）鲁1727民初1504号民事判决、（2017）鲁17民终1343号民事判决，该判决现已发生法律效力。现**公司在判决生效后再次起诉，两案案由相同，当事人相同，诉讼标的均为双方签订的桩基工程施工合同，本案中**公司所主张的工程款及违约金亦在前诉的诉讼请求范围内，且**公司未提交有效证据证明发生新的事实，故构成重复起诉。如果**公司认为生效判决确有错误，可以依据审判监督程序的规定向有管辖权的人民法院申请再审，而不应再次提起民事诉讼。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条规定，裁定如下：

驳回原告山东**基础工程有限公司的起诉。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。

审　判　长　　张荣伟

人民陪审员　　王瑞雷

人民陪审员　　张钊华

二〇一八年一月十二日

书　记　员　　李　星