山东某某建工集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁17民终5314号 上诉人（原审被告反诉原告）：山东**建工集团有限公司，住所地：山东省菏泽市开发区丹阳街道中华东路万象广场56号2307室，统一社会信用代码：91371702698055969A。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（菏泽）律师事务所律师。 上诉人（原审原告反诉被告）：***，男，汉族，1977年6月5日出生，住山东省菏泽市巨野县。 委托诉讼代理人：***，山东丹都律师事务所律师。 上诉人***与上诉人山东**建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人均不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2021）鲁1703民初2374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东**建工集团有限公司法定代表人***、委托诉讼代理人***，上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销山东省菏泽市定陶区人民法院（2021）鲁1703民初2374号民事判决书第三项，改判山东**建工集团有限公司再向上诉人支付工程款10万元。2、上诉费用由山东**建工集团有限公司承担。事实和理由：一审法院认定“2018年6月14日山东**建工集团有限公司向菏泽市鑫砂建材科技有限公司支付的10万元应与2018年9月5日原告出具收到条中的10万元为同一笔款”是错误的。2018年9月5日的收据对应的银行汇款记录为2018年9月6日的汇款（山东**建工集团有限公司提交的两份银行电子回单之一），与2018年6月14日的山东**建工集团有限公司向菏泽市鑫砂建材科技有限公司的汇款不是同一笔款项，因为**公司自身与菏泽市鑫砂建材科技有限公司之间也存在多次、多笔的建筑材料买卖行为，存在多次、多笔的材料货款支付行为，不能把山东**建工集团有限公司自身与菏泽市鑫砂建材科技有限公司之间的材料买卖而进行的汇款认定为是代***支付的材料款项。2018年6月14日山东**建工集团有限公司向菏泽市鑫砂建材科技有限公司支付的10万元应与2018年9月5日原告出具收到条中的10万元不是同一笔款，2018年9月5日的收到条与2018年9月6日的银行汇款是同一笔钱。 山东**建工集团有限公司辩称，一审法院对于该10万元的认定客观正确，应依法驳回***的上诉请求，根据双方交易习惯可知双方有三种交易形式，一是由**公司代付工人工资材料款时均有***出具收条，二是银行转账形式支付工程款应有流水记录，未再要求***出具收到条，三是承兑和三方材料或者现金支付时均有收到条，且对于该笔10万元代付工程款也有**公司法人***与鑫砂公司业务经理**的聊天记录和通话记录为证。 山东**建工集团有限公司上诉请求：1、请求撤销（（2021）鲁1703民初2374号民事判决书；2、请求依法改判或发回重审；3、请求判决***承担一二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、关于2019年2月1日***向上诉人出具50万元收条一事，一审法院草率认定山东**建工集团有限公司未实际支付，认定事实错误。从双方多年的交易习惯可知，***先后分多次向山东**建工集团有限公司出具过收条，其中大部分是山东**建工集团有限公司替***支付的相关工程材料款。至于2019年2月1日的50万元收条，由***本人出具，山东**建工集团有限公司是基于***催账压力及希望友好解决的前提下个人紧急筹集到了该笔50万元款项，交付***遂出具的收条。即使从常理出发，***紧急催债，在未收到款项情况下是断然不会将收条交给山东**建工集团有限公司的。***拒不承认收到现金，却又交付收条，其应承担相对较大的举证义务及符合常理的情况说明义务。一审法院仅从山东**建工集团有限公司在2019年2月1日前后公司账户有充足财产和当庭代理人口述有矛盾，来认定被上诉人未实际收到现金是错误的。二、一审法院对于工程单价认定错误。因长期存在业务往来，双方对涉案工程并未签订书面施工合同，仅口头约定了工程单价920元一方。一审法院仅从山东**建工集团有限公司与常富建设集团有限公司之间签订的《施工合同》约定的单价来认定价格实属错误。从客观常理出发，上诉人分包涉案工程属于经济活动，肯定要考虑利润层面，山东**建工集团有限公司不会也不可能将承包的工程单价原封不动的往下分包给***，自身还要替其承担质量等一系列责任和风险。对于***提交的所谓***出具的证明，首先从证据形式来看属证人证言，应当有本人出庭作证接受质询，且证据为图片打印件无法核实其正式性，对其证明内容的证明力更无从谈起。因此，不能当然认定涉案工程转包单价为1290元每方，且***应承担其对于单价举证不能的不利后果。三、***应将涉案工程施工的原始资料交付上诉人。一审中，虽然***否认其应承担涉案工程的备案义务，但牵涉到后续工程的备案等系列工作，且从一审中***提交的证据桩基工程开工报告、工程竣工报告等可知，原始材料尚在***手中，***应将涉案工程包括但不限于开工报告、放线记录、灌注桩开盘鉴定、钻孔记录、原材料及试块实验报告等原始材料一并移交给山东**建工集团有限公司。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告剩余工程款220万元及相应利息190574.9元（以220万元为基数，按照一年期贷款市场报价利率自2019年4月26日计算至2021年7月22日起诉之日）；依法判令被告支付2021年7月22日起诉以后的利息（以220万元为基数，按照一年期贷款市场报价利率计算至实际全部偿还完毕之日）；2、诉讼费用、保全费用由被告承担。 山东**建工集团有限公司向一审法院提出反诉请求：一、依法判决反诉被告***向反诉原告开具剩余工程款增值税专用发票并立即履行工程档案备案义务；二、依法判决反诉被告赔偿因其未移交备案材料给反诉原告造成的损失暂定60万元；三、反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月27日，常富建设集团有限公司（原常州市华江建筑工程有限公司）（甲方）与被告山东**建工集团有限公司（乙方）签订《施工合同》，约定乙方承包甲方发包的菏泽市定陶区仿山安置房南区二标段27#、28#桩基工程，其中第二条第1项约定工程单价为1290元/立方；第二条第4项约定工程款支付方式为：**工程施工完毕，付工程价款的70%，桩基工程验收检测合格付至造价的95%，剩余5%作为质保押金，主体封顶后10日内付清。双方还对其他内容进行了约定。后被告山东**建工集团有限公司将27#、28#楼案涉工程交由原告***施工建设。被告山东**建工集团有限公司于2017年12月20日签署27#楼桩基工程《工程量确认单》，确认工程量如下：试桩：3根×38.6米/根=115.8米；工程桩：156根×34.5米/根=5382米；完成工程量：5497.8米×0.2826=1553.67828方；对于案涉28#楼桩基工程被告山东**建工集团有限公司亦签署《工程量确认单》，确认工程量如下：试桩：3根×38.6米/根=115.8米；工程桩：156根×34.5米/根=5382米；完成工程量：5497.8米×0.2826=1553.67828方1553.67828方×1290元/方=2004244.981元×70%=1402971.487元。2017年12月20日，山东**建工集团有限公司与监理单位**工程技术咨询有限公司共同签署定陶区仿山安置区南区项目27#、28#住宅楼的《工程竣工报告》，竣工报告显示27#、28#住宅楼的完工日期均为2017年12月20日。 一审法院另查明，1、2018年1月15日，被告山东**建工集团有限公司代原告***向菏泽市鑫砂建材科技有限公司支付50万元，同日，***向山东**建工集团有限公司出具该50万元的收到条，并注明：“今收到定***安置房二标（27#-28#）桩基工程款（常洲华江）”；2、2018年1月30日，***向山东**建工集团有限公司出具50万元的收到条，并注明：“定***安置房27#-28#桩基工程款”，2018年2月1日，山东**建工集团有限公司将该50万元代***支付至菏泽市裕金建材有限公司账户；3、2018年4月9日，***向山东**建工集团有限公司出具50万元的领据，并注明：“定***安置房27#-28#桩基工程款”，2018年4月10日，山东**建工集团有限公司将该50万元代***分别支付至菏泽市裕金建材有限公司账户30万元和支付至菏泽市鑫砂建材科技有限公司账户20万元；4、2018年6月1日，***向山东**建工集团有限公司出具10万元的收到条，并注明：“定***安置房27#-28#桩基工程款”，2018年6月4日，山东**建工集团有限公司将该10万元代***支付至菏泽市鑫砂建材科技有限公司账户；5、2018年6月14日，被告山东**建工集团有限公司代原告***向菏泽市鑫砂建材科技有限公司支付10万元，2018年9月5日，***向山东**建工集团有限公司出具该10万元的收到条，并注明：“定***安置27#-28#桩基工程款”；6、2019年2月1日，***向山东**建工集团有限公司出具50万元收到条，并注明：“定***安置房27#-28#桩基工程款”；7、2018年2月27日，山东**建工集团有限公司通过中国工商银行向***转账50万元，并备注：“仿山灌注桩基劳务款”；8、2018年9月6日，山东**建工集团有限公司通过中国工商银行向***转账10万元，并备注：“仿山劳务费”。 一审法院还查明，山东**基础工程有限公司于2021年4月14日将名称变更为山东**建工集团有限公司。 一审法院认为，原告***提交的常富建设集团有限公司（原常州市华江建筑工程有限公司）与山东**建工集团有限公司于2017年9月27日签订的《施工合同》虽然为复印件，但被告山东**建工集团有限公司认可该合同内容，对此予以认定，被告山东**建工集团有限公司签订该合同后，又将涉案菏泽市定陶区仿山安置房南区二标段27#、28#桩基工程交由原告***进行施工，***施工完成后，被告山东**建工集团有限公司应当向***支付工程款。被告山东**建工集团有限公司签署的涉案27#楼和28#楼的《工程量确认单》显示完成的工程量均为1553.67828方，被告山东**建工集团有限公司在本案中亦认可该工程量，故认定该两栋楼总的工程量为3107.35656立方。涉案28#楼桩基工程《工程量确认单》中载明了单价为1290元/方，虽然27#楼的《工程量确认单》中未注明单价，结合28#楼的《工程量确认单》以及常富建设集团有限公司与山东**建工集团有限公司签订的《施工合同》中约定的单价，确认27#楼的单价亦为1290元/方。故案涉工程款为4008489.9624元（3107.35656立方×1290元/方）。被告山东**建工集团有限公司称与原告约定的工程单价为每立方米920元，但其未提供证据证明，对此不予采信。山东**建工集团有限公司分别于2018年1月15日、2018年2月1日、2018年4月10日、2018年6月4日、2018年6月14日代***共计向第三方建材公司支付170万元，上述款项均由***向山东**建工集团有限公司出具收到条应视为山东**建工集团有限公司向***支付的工程款，对此予以认定；山东**建工集团有限公司于2018年2月27日通过中国工商银行向***转账50万元、于2018年9月6日通过中国工商银行向***转账10万元，并备注了仿山劳务费，对此亦予以认定。原告虽称2018年6月14日山东**建工集团有限公司向菏泽市鑫砂建材科技有限公司支付的10万元不是涉案款项，2018年9月5日原告出具收到条中的10万元与2018年9月6日山东**建工集团有限公司向***的转账10万元是同一笔款项，但被告山东**建工集团有限公司提交的***于2018年9月5日向山东**建工集团有限公司出具的10万元收到条中注明“后补手据”，且山东**建工集团有限公司对此作出了合理解释，同时结合原告***与山东**建工集团有限公司的交易习惯，认定2018年6月14日山东**建工集团有限公司向菏泽市鑫砂建材科技有限公司支付的10万元应与2018年9月5日原告出具收到条中的10万元为同一笔款项，故对原告的该辩解意见，不予采信。关于***于2019年2月1日出具的收到条，被告山东**建工集团有限公司称因当时公司资金紧张，公司账户没钱，该50万元是通过***个人代公司以现金方式支付的，但大额交易以现金支付不符合常理，且经调查，山东**建工集团有限公司2019年1月和2月期间账户内有足额存款，被告山东**建工集团有限公司的陈述前后相矛盾，故对该50万元不予认定。综上，一审法院认定被告山东**建工集团有限公司共计向原告***支付了涉案工程款230万元，扣除该款项，被告山东**建工集团有限公司仍应当向原告支付工程款1708489.9624元（4008489.9624元-2300000元）。原告主张工程款利息，因原告与被告山东**建工集团有限公司未约定利息，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，利息自提交竣工结算文件之日起计算，涉案工程竣工报告的日期为2017年12月20日，故原告诉请利息自2019年4月26日起计算，不违反法律规定，予以支持。 山东**建工集团有限公司反诉称，***应提供等额承包价款的发票，在收到280万元工程款后，***只提供268万元发票，剩余款项发票没有提供，且***拒不履行备案义务拒不移交技术资料，给山东**建工集团有限公司造成了经济损失，并要求***开具剩余工程款增值税专用发票并立即履行工程档案备案义务、赔偿因其未移交备案材料给山东**建工集团有限公司造成的损失暂定60万元，但山东**建工集团有限公司未提供证据证明，故对山东**建工集团有限公司的反诉请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决如下： 一、山东**建工集团有限公司于判决生效后十日内支付***工程款1708489.9624元及利息（以1708489.9624元为基数，自2019年4月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回山东**建工集团有限公司的反诉请求；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费人民币26000元，减半收取计13000元，由***负担2912元，由山东**建工集团有限公司负担10088元；财产保全费5000元，由山东**建工集团有限公司负担；反诉费4900元，由山东**建工集团有限公司负担。 本院二审期间，山东**建工集团有限公司提交4份证据：证据1.（2021）鲁17民终2384号判决书一份，拟证明***与山东**建工集团有限公司曾因相同的案由、相同的案情和相似的证据的建设工程施工合同纠纷，菏泽市中级人民法院已判决驳回了***的全部诉讼请求，根据类案类判精神，对本案有借鉴作用。证据2.记账凭证一组，拟证明山东**建工集团有限公司在日常交易习惯中以现金方式结算的形式也非常常见。证据3.***与***方资料员***的通话记录一份，拟证明涉案原始资料仍在***手中，因涉诉其隐瞒拒将原始资料交付给山东**建工集团有限公司。证据4.微信聊天记录和通话录音一份，拟证明山东**建工集团有限公司法定代表人***与鑫砂建材科技公司业务经理***实，山东**建工集团有限公司支付的10万元款项是仿山工地桩基基础款，也即***于2018年9月5日出具10万元收条对应的代支材料款。经质证，***对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该判决书涉及的工程为菏泽市国府大院，该案涉及的事实与本案争议的事实不存在关联性和类比性。对证据2记账凭证有异议，认为与本案没有关联性，本案涉及的工程款项的支付全部通过银行转账或者银行承兑汇票，没有以现金方式支付。对证据3、证据4有异议，认为该两份证据中的***、**身份无法证实也没有出庭接受质询，对其证明内容通信记录不予认可。经审查，证据1（2021）鲁17民终2384号案与本案不属同一法律关系，证据2与本案事实不具关联性，证据3、证据4相关人员没有出庭接受质询，真实性无法确认，故对上述证据，本院不予采纳。山东**建工集团有限公司另申请调查其与国和建筑公司之间的现金支付情况，不属于法院调查事项的范围，本院不予准许。 上诉人***没有提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实相同，本院依法予以确认。 本院认为，山东**建工集团有限公司将其承包的菏泽市定陶区仿山安置房南区二标段27#、28#桩基工程交由***进行施工，***施工完毕并据此主张涉案工程款项，依法应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***主张工程欠款，应当就涉案工程的欠款数额承担举证责任。就涉案工程量，根据双方举证质证，能够认定***完成的涉案27#楼和28#楼的工程量为3107.35656方，一审对此予以认定，证据充分。对涉案工程单价双方当事人存在争议，***主张工程单价为1290元每方，为此提交了常富建设集团有限公司与山东**建工集团有限公司签订的《施工合同》、山东**建工集团有限公司出具的27#楼的《工程量确认单》、28#楼的《工程量确认单》，以及显示为***2019.4.26出具的证明复印件予以证明。山东**建工集团有限公司对***的上述主张及证据不予认可，称双方口头约定工程单价为920元每方，并称山东**建工集团有限公司分包涉案工程属于经济活动，肯定要考虑利润层面，不会也不可能将承包的工程单价原封不动的往下分包给***，自身还要替其承担质量等一系列责任和风险。经查并综合双方上述举证质证意见，本院认为，***与山东**建工集团有限公司没有书面合同，其提交的常富建设集团有限公司与山东**建工集团有限公司签订的《施工合同》、山东**建工集团有限公司出具的27#楼的《工程量确认单》、28#楼的《工程量确认单》，均系山东**建工集团有限公司与常富建设集团有限公司之间就涉案工程合同单价的约定与确认，并非是与***之间的约定，另从日常生活常识分析，山东**建工集团有限公司的抗辩事由亦具有一定的合理性。***提交的显示为***2019.4.26出具的证明并非原件，该证明上不同区域的字迹深浅不一，***没有出庭作证，且山东**建工集团有限公司不予认可，故该证明不能作为单独认定事实的有效证据。综上，***主张涉案工程单价为每平方1290元，证据不足，应承担举证不能的法律后果。本案诉讼中，山东**建工集团有限公司自认工程单价为每平方920元，据此计算山东**建工集团有限公司欠付***案涉工程款为2858768元（3107.35656立方×920元/方），***请求支付，依法应予支持。 关于部分工程款给付数额认定问题。***上诉主张2018年6月14日山东**建工集团有限公司向菏泽市鑫砂建材科技有限公司支付的10万元不是涉案款项，2018年9月5日收到条中的10万元与2018年9月6日山东**建工集团有限公司向***的转账10万元是同一笔款项。但经查，山东**建工集团有限公司提交的***于2018年9月5日向山东**建工集团有限公司出具的10万元收到条中注明“后补手据”，且山东**建工集团有限公司对此作出了合理解释，同时结合***与山东**建工集团有限公司的交易习惯，一审认定2018年6月14日山东**建工集团有限公司向菏泽市鑫砂建材科技有限公司支付的10万元与2018年9月5日***出具收到条中的10万元为同一笔款项，并无不当。山东**建工集团有限公司主张***于2019年2月1日出具的收到条上载明的50万元是通过***个人代公司以现金方式支付的。但大额交易以现金支付不符合常理，且经调查，山东**建工集团有限公司2019年1月和2月期间账户内有足额存款，山东**建工集团有限公司的陈述前后相矛盾，一审不予认定，亦无不当。综上，山东**建工集团有限公司应付***案涉工程款为2858768元，扣除已付工程款230万元，山东**建工集团有限公司仍应当向***支付工程款558768元（2858768元-2300000元）。 山东**建工集团有限公司上诉请求***将涉案工程施工的原始资料交付上诉人，不属于其一审反诉请求范围，当事人可另行协商解决。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，山东**建工集团有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省菏泽市定陶区人民法院（2021）鲁1703民初2374号民事判决第二项即：驳回山东**建工集团有限公司的反诉请求； 二、维持山东省菏泽市定陶区人民法院（2021）鲁1703民初2374号民事判决第三项即：驳回***的其他诉讼请求； 三、变更山东省菏泽市定陶区人民法院（2021）鲁1703民初2374号民事判决第一项为：山东**建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款558768元及利息（以558768元为基数，自2019年4月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回***的上诉请求及山东**建工集团有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费人民币26000元，减半收取计13000元，由***负担9698元，由山东**建工集团有限公司负担3302元；财产保全费5000元，由山东**建工集团有限公司负担；反诉费4900元，由山东**建工集团有限公司负担。二审案件受理费22476元，由***负担15877元，由山东**建工集团有限公司负担6599元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　尚　杰 审判员　　井　慧 二〇二二年三月二十九日 书记员　　王　森