某某与陕西敬瑁建设工程有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

陕西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕民终119号

上诉人（原审原告、执行案外人）：***，女，1980年4月28日出生，汉族，住浙江省东阳市，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

委托诉讼代理人：李青，陕西斯莱沃律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：陕西敬瑁建设工程有限公司，住所地西安市灞桥区，统一社会信用代码9161000066796449X8。

法定代表人：苟瑁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：南溪，上海市汇业（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘嘉靓，上海市汇业（西安）律师事务所实习律师。

原审第三人（被执行人）：西安世纪熙源房地产开发有限公司，住所地西安市浐灞生态区,统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX0043。

法定代表人：黄建强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李刚，该公司法务。

上诉人***与被上诉人陕西敬瑁建设工程有限公司（以下简称敬瑁公司）、原审第三人西安世纪熙源房地产开发有限公司（以下简称世纪熙源公司）案外人执行异议一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人李青，被上诉人敬瑁公司的委托诉讼代理人南溪，刘嘉靓、第三人世纪熙源公司的委托诉讼代理人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销西安市中级人民法院（以下简称西安中院）(2019)陕01民初1659号民事判决书;2、请求改判解除位于灞桥区XX路与米秦北路十字东500米熙源·观澜天下2幢1单元26层01号房屋的查封并不得执行;3、请求判决位于灞桥区XX路与XX路XX幢XX单元XX层XX号房屋归上诉人所有（在庭审中，上诉人撤回此项请求）;4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人不同于一般房屋买受人，上诉人为案涉房屋的建设施工人，上诉人对案涉房屋所享有的不是普通债权请求权，而是特殊的基于工程款优先受偿而享有的物权期待权。根据上诉人提供的证据，上诉人系案涉房屋所属建设施工项目的实际施工人，在上诉人所在建筑公司与第三人就已完工程造价进行结算后，因第三人无力支付工程款，第三人以以物抵债的形式，将案涉房屋抵偿工程款，双方为此签订了相关合同文件，因此，上诉人对该房屋所享有的权利系基于建设工程价款优先受偿权而取得，上诉人是以取得房屋所有权的形式消灭了与第三人之间的建设工程价款请求权，该权利并非普通债权请求权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”的规定，上诉人对于该房屋享有排除他人执行的权利。2.上诉人基于抵房协议与第三人签订的商品房买卖合同，系在施工双方就工程价款结算完毕且履行期限届满的情况签订的，是合法有效的，同时在上诉人与第三人就以物抵债达成合意并签订合同时，并没有损害任何人的利益，因此，上诉人有权基于协议、合同请求第三人交付并取得房屋所有权，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44项的内容，上诉人完全有权基于以房抵债协议要求交付抵债物并得到人民法院支持。3.一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定错误，应当适用第二十八条规定，理由是：第一，上诉人并非其他以居住为目的而购买商品房的买受人，上诉人与第三人签订的商品房买卖合同实质是以房产抵顶工程款，其目的是以物权抵销债权。第二，上诉人与第三人签订的商品房买卖合同是合法有效的合同。上诉人与第三人签订了《商品房买卖合同》，该合同中关于房屋的楼层、房号、面积、房款、交房时间、办理产权证等有明确的约定，该房屋的信息与不动产权登记机关备案信息一致，而且该房屋已经于2016年7月21日取得商品房预售许可，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，上诉人与第三人之间的《商品房买卖合同》是合法有效的，对双方当事人均具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除，上诉人有权依据该合同取得房屋所有权。第三，案涉房屋的价款已经全部支付。上诉人是以工程款抵顶房款的方式支付了全部房款，并提交了施工协议、抵房协议、商品房买卖合同、房款收据等证据，以上证据完全可以互相印证，证实上诉人已经全额交付了房款。第四，案涉房屋在人民法院査封之前已被上诉人合法占有。上诉人在人民法院査封之前已经取得该房屋的钥匙并装修入住，该房屋已经由上诉人实际占有。第五，案涉房屋并非因上诉人自身原因未办理过户登记。案涉房屋未办理网签备案手续并非因上诉人自身原因造成，上诉人已经向第三人提交了办理网签备案所需手续，而且第三人在诉讼中对于上诉人的事实和理由完全认可。综上，根据《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44项等，上诉人为本案案涉房屋的权利人且该权利系基于建设工程价款优先受偿而取得，为真实有效的权利，没有损害任何他人的合法权益，能够排除执行，上诉人有权依据有效的《抵房协议》《商品房买卖合同》取得房屋物权的权利，而且现在的实际情况是，上诉人在前述合同文件生效时，已经丧失了对第三人的支付工程款和基于工程款行使优先受偿权的请求权，而仅能请求房屋所有权，为维护上诉人合法权益，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人诉讼请求。

敬瑁公司辩称：一审法院一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实理由如下：1.***并未享有相应的建设工程承包人的优先受偿权，其对第三人世纪熙源公司享有的仅是一般债权，该一般债权的真实性仍有待查证。根据***提供的《工程施工协议》，***并不是世纪熙源公司的债权人。根据一审审理查明，***的房产系来自于世纪熙源公司与高陵建筑公司之间的抵房协议，***本人并非世纪熙源的债权人，抵房协议明确将案涉房屋抵顶的是高陵建筑公司债务，与***本人无关。建设工程优先受偿权并不是任意一个承包人当然的享有，它是要在合理的期限予以明确确认的一项权利，***及高陵建筑公司并未享有任何优先受偿权。2.***与世纪熙源公司虽有抵债合意但其仍未取得不动产物权，无法排除答辩人的执行。被答辩人虽然主张抵债房屋归其所有，且提交了其与世纪熙源公司签署的《商品房买卖合同》，但其与世纪熙源公司并未实际发生房屋买卖合同关系，且被答辩人并未提交证据证明案涉房屋已经登记在其名下或者案涉房屋购买合同已经在房屋管理行政部门备案登记。现案涉房屋2-12601仍登记在世纪熙源公司名下。一审庭审中，被答辩人提交世纪熙源公司与高陵建筑公司观澜天下项目部签订的《工程施工协议书》《抵房协议》，以证明案涉2-12601号房屋系世纪熙源公司抵顶高陵建筑公司观澜天下项目部所欠工程款，被答辩人作为基于以物抵债协议而拟受让不动产的受让人仅享有未来的普通债权请求权，无法直接取得案涉房屋的物权。自2017年4月11日灞桥区人民法院保全查封案涉房屋至今，案涉房屋仍属于被执行人世纪熙源公司的财产，也没有任何证据表明该公司与被答辩人就购房合同在房屋管理行政部门备案登记。因此，被答辩人从未取得该房屋的物权，更无法在答辩人查封案涉房屋后要求交付抵债物。3.一审法院适用法律正确，被答辩人并非普通的购房者，案涉房屋也并非用于居住，无法排除被答辩人的执行。综上，答辩人认为一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。

世纪熙源公司未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令解除位于灞桥区XX路与米秦北路十字东500米熙源·观澜天下2幢1单元26层01号房屋的查封并不得执行；2.判令位于灞桥区XX路与XX路XX幢XX单元XX层XX号房屋归原告所有；3.本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：敬瑁公司与世纪熙源公司建设工程施工合同纠纷一案，西安仲裁委员会于2018年2月9日作出西仲裁字（2017）第259号仲裁裁决已发生法律效力。后因世纪熙源公司未履行上述生效裁决确定的给付义务，敬瑁公司向西安中院申请强制执行。本案在执行过程中，2018年11月26日，西安中院作出（2018）陕01执704号之六执行裁定：查封被执行人世纪熙源公司位于西安市浐灞生态区XX路XX村改造项目熙源观澜天下的77套房产(预售证号:201XXXX），包括案涉2-12601号房屋在内的部分房产，查封期限为三年。***作为案外人以上述被查封的建筑中包含其享有合法所有权的2-12601号房屋为由，提出执行异议。西安中院经审查作出（2019）陕01执异295号执行裁定：驳回***的执行异议申请。***遂提起案外人执行异议之诉，即本案诉讼。

一审法院另查明，西安市灞桥区人民法院于2017年1月20日作出（2017）陕0111财保3号民事裁定，于2017年4月11日作出（2017）陕0111执保11号协助执行通知，查封了被执行人世纪熙源公司位于西安市浐灞生态区XX路XX村改造项目熙源观澜天下的77套房产。西安中院于2018年5月9日依法公告查封上述77套房产。

世纪熙源公司就案涉熙源·观澜天下2号楼已于2016年6月27日取得《商品房预售许可证》，预售证号：201XXXX。

一审法院还查明，2015年7月2日，***与世纪熙源公司签订《商品房买卖合同》，约定购买世纪熙源公司位于西安市浐灞生态区XX路XX路XX幢XX单元XX层XX号房，建筑面积74.46平方米，单价为4600元/每平方米，总金额为342516元。2015年7月2日，世纪熙源公司出具《收款收据》（N0.3800273、3800279）载明：收到***观澜天下2-12601室房款人民币320178元、22338元。

***向西安中院提交了以下证据：世纪熙源公司与高陵建筑公司于2010年11月17日签订的《工程施工协议书》。世纪熙源公司(甲方)与高陵建筑公司观澜天下项目部(乙方)于2015年7月5日签订的《抵房协议（贰）》，合同主要约定：依据2014年12月15日观澜天下项目已施工工程造价确定付款退场协议，因甲方未能按照协议支付工程款，经双方协商达成共识，甲方以抵房付材料款和人工工资。其中显示世纪熙源公司以案涉房屋2-12601抵顶高陵建筑公司债务。

一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”本案审理的焦点问题为：***就位于西安市浐灞生态区XX路XX路XX幢XX单元XX层XX号房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”本案中，***与世纪熙源公司于2015年7月2日签订《商品房买卖合同》，约定购买世纪熙源公司位于西安市浐灞生态区XX路XX路XX幢XX单元XX层XX号房屋。合同签订后，***并未按照合同约定价款向世纪熙源公司支付房屋价款，仅有世纪熙源公司出具的收款收据。《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”、第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。经查，现案涉房屋2-12601仍登记在世纪熙源公司名下。庭审中，***提交世纪熙源公司与高陵建筑公司观澜天下项目部签订的《工程施工协议书》《抵房协议（贰）》等证据，以证明案涉房屋2-12601系世纪熙源公司抵高陵建筑公司观澜天下项目部所欠工程款。但***作为基于以物抵债协议而拟受让不动产的受让人，仅享有未来的普通债权请求权，该债权请求权不符合法定物权变动的条件，因而不能直接取得上述房屋的所有权。同时，鉴于该以物抵债协议是首先以消灭金钱债务为目的，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益。故签订的抵债协议而产生的权利仍未超过债权的范畴，其同基于买卖而产生的物权期待权具有基础性的区别。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过总价款的百分之五十。”之规定，即使***与世纪熙源公司已签订《商品房买卖合同》，但***主张对案涉房屋享有的权利亦不符合法律规定的不动产物权期待权的保护条件，不足以排除对案涉房屋的执行。

综上，一审法院认为，***主张解除对案涉房屋的查封，停止执行并判令案涉房屋归其所有，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条规定，并参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十九条之规定，判决驳回原告***的诉讼请求。案件受理费6538元，由原告***负担。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***向法庭提交以下新证据：1.世纪熙源公司和高陵建筑公司于2014年5月7日关于观澜天下项目上各种存在争议事项协商签订的《会议纪要》；2.世纪熙源公司和高陵建筑公司于2014年11月3日签订的《关于解决农民工工资问题纪要》；3.世纪熙源公司与高陵建筑公司签订的《观澜天下项目已施工工程造价确定、付款、退场协议》；4.世纪熙源公司与高陵建筑公司确认已经支付的《收到观澜天下项目甲方工程款明细表》（不含以房抵款）；5.保证金交纳凭证（300万元）；6.《通知》七份和《观澜天下项目安置楼材料认质认价单》。以上证据证明：上诉人***所在高陵建筑公司系本案房屋的第一施工人，因甲方世纪熙源公司无力付款，在主体完工后双方在对已完工程进行结算后撤场，世纪熙源公司以部分房屋抵偿工程款，双方之间的债权债务关系清结，上诉人对于抵债房屋享有足够排除执行的权益。

被上诉人敬瑁公司质证认为：施工协议、会议纪要无法核实真实性。抵房协议（贰）、保证金交纳凭证和认质认价单没有原件无法核对；具体欠款是多少到现在都不清楚，对第一组证据真实性无法核实，证明目的不认可。执行异议期间法官去现场勘察的结果是案外人均未实际占有房屋，案外人是在查封房屋后自收房屋，是撬锁进去的，执行异议裁定上面均有对现场勘察的表述。

第三人世纪熙源公司质证认为：对上诉人提交的证据真实性无异议，证明目的无异议。

本院认为,上述证据与一审法院认定的《工程施工协议书》《抵房协议（贰）》等证据能够形成证据链条，足以证明世纪熙源公司与高陵建筑公司存在施工承包关系，世纪熙源公司以案涉房屋2-12601抵顶高陵建筑公司未结工程款，本院予以采信。

本院二审查明，2010年11月17日，世纪熙源公司与高陵建筑公司签订《工程施工协议书》，施工过程中双方于2014年5月7日就各种存在的争议事项签订了《会议纪要》，于2014年11月3日就解决农民工工资问题签订了会议纪要，于2014年12月15日双方就项目已施工工程造价确定、付款、退场等事宜签订了《退场协议》。由于世纪熙源公司不能按照工程进度付款，世纪熙源公司与高陵建筑公司分别于2015年1月28日、2015年7月15日先后两次签订《抵房协议》《抵房协议（贰）》，第一个协议抵房19套，第二个协议抵房17套（含案涉2-12601号房屋）。世纪熙源公司与高陵建筑公司指定的人员***签订了商品房买卖合同，约定购买案涉房屋。

另查明，西安中院于2019年5月17日作出的（2019）陕01执异295号执行裁定书载明：经西安中院向案外人***核实，案外人***称案涉房屋系工程抵款，其于2017年10月自收房屋。

本院对一审法院查明的其他事实予以认定。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：***对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，案外人执行异议之诉是以排除对特定标的物的执行行为为目的，审理中应当首先查明案外人对执行标的物是否享有权利、享有何种民事权利，进而综合判断案外人所享有的权利能否排除对诉争房屋的强制执行。

本案中，首先，从***所在高陵建筑公司与世纪熙源公司达成的《退场协议》《抵房协议（贰）》看，《抵房协议（贰）》系在《退场协议》后签订，世纪熙源公司将所欠高陵建筑公司工程款转化为高陵建筑公司支付的购房款。***作为高陵建筑公司向世纪熙源公司指定的购房人，其与世纪熙源公司于2015年7月2日签订了《商品房买卖合同》，约定购买世纪熙源公司案涉房屋。该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性禁止性规定。***所处的法律地位与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的一般不动产买受人没有实质区别，宜参照该条规定进行审查。西安市灞桥区人民法院于2017年1月20日作出（2017）陕0111财保3号民事裁定，并于2017年4月11日作出（2017）陕0111执保11号协助执行通知，查封了案涉房屋，均在***与世纪熙源公司签订合法有效的书面买卖合同之后。第二，世纪熙源公司与高陵建筑公司于2015年7月5日签订了《抵房协议（贰）》，双方同意以欠付高陵建筑公司的工程款来抵顶案涉房屋的购房款，世纪熙源公司于2015年7月2日出具了收款收据。故此，***就案涉房屋已支付全部购房款。第三，关于***是否在人民法院查封之前合法占有案涉房屋的问题。***在本案审理期间，并未提供能够证明其在人民法院查封之前合法占有案涉房屋的证据。西安中院2019年5月17日作出的（2019）陕01执异295号执行裁定书载明：经西安中院向案外人***核实，案外人***称案涉房屋系工程抵款，其2017年10月自收房屋。由此，***并未在人民法院查封之前合法占有案涉房屋。尽管，本案无证据证明买受人***在该《商品房买卖合同》的履行过程中，对案涉房屋未办理过户登记具有过错，但参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定，***因不能证明其在人民法院查封之前合法占有案涉房屋，故其对案涉房屋不享有无过错不动产买受人物权期待权。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6438元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　魏西霞

审判员　　张　工

审判员　　赵　玲

二〇二〇年四月十五日

书记员　　高　丹

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