孙萌萌、青岛同盛建设项目管理有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁02民终7587号

上诉人(原审原告)：***，男，1978年5月19日出生，汉族，住青岛市市北区。

上诉人(原审被告)：青岛同盛建设项目管理有限公司，住所地青岛市市北区福州北路159号2号楼704室。

法定代表人：叶传波，总经理。

委托代理人：刘杰，山东劳谦律师事务所律师。

委托代理人：杜希光，山东劳谦律师事务所律师。

上诉人***与上诉人青岛同盛建设项目管理有限公司（以下简称同盛公司）因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初6848号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***，上诉人同盛公司的委托诉讼代理人刘杰、杜希光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四、六项，依法改判同盛公司支付***2016年1月至2017年9月期间工资25193.63元、2010年3月至2017年9月期间防暑降温费8000元、2010年3月至2017年9月未休年休假工资44502.07元；2、本案诉讼费用由同盛公司负担。事实和理由：一、***的病假时间应从2017年5月10日开始至2017年7月31日止，有市立医院2017年5月13日就诊病历和单位同意病假钉钉截图为证（痔疮流血无法正常工作）。2017年7月2日至7月4日，虽无医院病假证明，但之后开出的病假条也能证明***在病假中，但一审未支持***2017年5月10日至6月11日和7月2日至7月4日期间的病假工资，错误。二、涉税信息查询报告书及同盛公司提交的工资表足以证明同盛公司未全额支付***工资。一审未予支持，错误。因吕丽丽诉讼的事扣除的两级工资未计算在内，申报个税的工资是当月实际应发放的工资数额。综上，一审判决认定事实错误，依法应予改判支持***的上诉请求。

同盛公司辩称，同盛公司依法、及时、足额向***支付了2016年1月至2017年9月期间的工资。***的上诉请求无事实及法律依据，应予以驳回。

同盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判不支付***一审判决的各项款项；一、二审诉讼费由***负担。事实和理由：一、劳动关系的建立应以双方是否存在实际用工为准，***报到时间并不当然等于劳动关系建立时间，不能证明双方建立实际用工的时间，一审以***报到时间作为双方建立劳动关系的时间，系认定事实不清。***提交的《员工转正申请表》中备注的报到时间并非双方实际建立劳动关系的时间，同盛公司提交的经双方签字确认的劳动合同足以证明双方于2010年6月1日建立劳动关系。二、同盛公司提交的原始会计凭证符合会计相关规定，足以证明同盛公司已足额、及时向***发放工资及防暑降温费，不存在扣发、欠发工资情形。***的工资构成为基本工资、绩效工资等，同盛公司根据***的工作表现及出勤情况支付其相应的绩效工资，这属于企业自主经营的范围，不违反法律规定。且，根据***的工资发放记录也可以看出，其工资数额并非一成不变，而是每个月都有浮动，同盛公司根据***的工作情况据实发放工资，符合法律规定。三、同盛公司提交的会计凭证及***提交的银行流水、社保缴纳凭证，均可以证明***离职前12个月的月平均应发工资为2428.67元。***未提交证据证明其月平均工资为4033元，一审直接采纳***主张的月工资数额，系认定事实不清。四、***系个人原因辞职，且同盛公司不存在拖欠***劳动报酬的情形，不应支付***经济补偿金，一审判决适用法律不当。2017年9月6日，***向同盛公司提出辞职申请，称同盛公司欠付其工资、未休年休假工资等，但同盛公司已及时、足额支付其工资，不存在其主张的上述情形，故系***个人原因辞职，不应支付其经济补偿金。

***辩称，1、我提交的员工转正会签表可以证明我在2010年3月5日入职同盛公司工作。2、从2016年1月1日到2017年9月同盛公司给我降了两级工资，病假期间未给我发过工资，带薪年休假和高温补贴也未发放。3、我的月平均工资为4033元。4、同盛公司存在欠薪、未足额缴纳社保等情形，应支付经济补偿金。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令同盛公司支付原告2016年1月至2017年9月工资25193.63元；2、判令同盛公司支付原告2010年3月至2017年9月防暑降温费8000元；3、判令同盛公司支付原告2010年3月至2017年9月未休带薪年假工资44502.07元；4、判令同盛公司支付原告解除劳动合同经济补偿金32264元；5、判令同盛公司支付原告2015年7月30日至2016年6月30日未签订劳动合同双倍工资差额50000元；6、本案诉讼费由同盛公司承担。

同盛公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令同盛公司不支付***2016年1月至2017年9月的工资差额17065.9元；2、判令同盛公司不支付***2016年、2017年8月至9月8日防暑降温费738.6元；3、同盛公司不支付***2016、2017年未休年休假工资5933元；4、同盛公司不支付***经济补偿金32264元；5、本案诉讼费由***负担。

一审法院认定事实:1、***于2010年3月5日到同盛公司工作，双方建立劳动关系，2017年9月8日双方解除劳动关系。

2、同盛公司通过银行转账方式向***支付工资，2015年4月20日至2016年1月21日工资数额在3300元上下浮动，2016年1月22日至2017年3月8日工资数额均低于2700元，2017年3月9日至2017年5月18日工资数额在3000元上下浮动，2016年7月25日、8月19日、9月21日同盛公司每月向***发放600元，备注为“加班费、高温费”。

3、同盛公司自2015年9月份至2017年9月份为***缴纳了社会保险。

4、2017年5月10日至7月31日，***未提供劳动。

5、2018年1月25日，***以同盛公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决同盛公司支付2016年1月至2017年9月工资25193.63元；2、裁决同盛公司支付2010年3月至2017年9月防暑降温费8000元；3、裁决同盛公司支付2010年3月至2017年9月未休带薪年假工资44502.07元；4、裁决同盛公司支付解除劳动合同经济补偿金32264元；5、裁决同盛公司支付2015年7月30日至2016年6月30日未签订劳动合同双倍工资差额50000元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会对上述仲裁请求进行了审理后，作出北劳人仲案字[2018]第134号裁决书，裁决：一、同盛公司于裁决生效之日起十日内支付***2016年1月至2017年9月工资差额17065.9元；二、同盛公司于裁决生效之日起十日内支付***2016年、2017年8月至9月8日防暑降温费738.6元；三、同盛公司于裁决生效之日起十日内支付***2016年、2017年未休年休假工资5933元；四、同盛公司于裁决生效之日起十日内支付***经济补偿金32264元；五、驳回***的其他仲裁请求。该裁决书下发后，***与同盛公司均不服该裁决，分别起诉至一审法院。

一审法院认为，1、关于***的入职时间。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。双方签订的《劳动合同》记载的劳动合同期限始于2010年6月1日，但***提交的《员工转正申请表》显示***报到时间为2010年3月5日，且有被申请人处法定代表人签字，同盛公司虽提出异议，但未提交相关证据证实，因此，***的入职时间应认定为2010年3月5日。

2、关于工资差额。《劳动合同法》规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；且因用人单位作出减少劳动报酬的决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，***主张同盛公司自2016年1月起每月克扣***工资660元，同盛公司则认为***工资数额降低是由***绩效工资降低所致，并提交了2016年6月至9月、2017年6月至9月的工资表加以证明，从其提交表格可以看出***的级别费一项，结合***提供的同盛公司叶传波的录音和***的证据，可以确定降低工资的事实。同盛公司虽提出录音无法确定是叶传波本人的录音，但未提出鉴定申请，对其异议一审法院不予采信。结合***提交的其本人银行工资流水，一审法院采信***的主张，确认同盛公司自2016年1月起每月克扣***工资660元，同盛公司应当向***支付2016年1月1日至2017年5月9日工资差额10772.41元（660元/月×16个月+660元/月÷21.75天×7天）、2017年8月1日至9月8日工资差额842元（660元+660元/月÷21.75天×6天）。综上，同盛公司应当支付***工资差额11614.41元（10772.4元+842元）。

3、关于2017年5月10日至7月31日期间的病假工资。双方对此期间***未向同盛公司提供劳动均无异议。***主张此期间的病假工资，为此提交了钉钉软件截图打印件、病历和病假证明，因钉钉软件截图系打印件，同盛公司对真实性不予认可，***并未提交其他证据予以证实，对该钉钉软件截图不予采信。同盛公司虽对病历和病假证明提出了异议，但未提交相关证据证实，一审法院予以采信。病历显示***于2017年6月12日就医，医生建议入院手术治疗，6月13日至6月24日住院手术，6月24日至7月1日、7月5日至7月26日医生建议休息,对***主张的此期间为病假期间的主张，一审法院予以支持；病历显示***于2017年5月13日就医，但***未提交相应的病假证明，因此，对***提出2017年5月10日至6月11日为病假期间的主张，一审法院不予支持；对***提出2017年7月2日至7月4日、7月27日至7月31日为病假期间的主张，因未提交相关证据予以证明，一审法院不予支持。***在同盛公司工作七年，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）……；（二）……；五年以上十年以下的为九个月；……。”的规定，***享有9个月的医疗期。根据《青岛市企业工资支付规定》第二十条“劳动者因病或者非因工负伤停止工作，用人单位应当按照以下标准支付病假工资或疾病救济费：（一）在规定的医疗期内，停工医疗累计不超过6个月的，由用人单位发给本人工资70%的病假工资，……本条所称本人工资，是指劳动者本人患病前12个月的平均工资”的规定，同盛公司应当向***发放2017年6月12日至2017年7月1日、2017年7月5日至2017年7月26日期间的病假工资。***提交了由同盛公司法定代表人签字的病假前的工资表，与同盛公司提交的工资表不一致，按照我国劳动法的规定，因减少劳动报酬而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任，同盛公司未能提供真实、完整、准确的工资发放及考核原始财务会计凭证，对***主张的在职期间的月工资为4033元，同盛公司不予认可，但未提交证据予以证明，一审法院支持***的该主张，因此，同盛公司应向***发放2017年6月12日至2017年7月1日、2017年7月5日至2017年7月26日的病假工资5451.5元（4033元/月÷21.75天×42天×70%）。***主张的2017年5月10日至6月11日、2017年7月2日至7月4日、7月27日至7月31日期间的病假工资，因其未提交病假的证据材料，一审法院不予支持。

4、关于防暑降温费及未休年休假工资。***要求同盛公司支付工作期间的防暑降温费及未休年休假工资，同盛公司主张2010年3月至2015年12月31日期间的防暑降温费及未休年休假工资已经超过仲裁时效，2016年、2017年的防暑降温费及未休年休假工资已支付***。我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……”的规定，对同盛公司关于2010年3月至2015年12月31日期间的防暑降温费及未休年休假工资已经超过仲裁时效的抗辩意见予以支持，但同盛公司所称2016年、2017年的防暑降温费及未休年休假工资已支付***的抗辩意见未提交有效证据予以证实，虽然在***提交的银行工资流水显示2016年6、7、8月工资发放660元备注为“高温费、加班费”，但是无法显示发放高温费的具体数额及对应时间，而同盛公司提交的工资表中其他月份奖金表中也有此数额款项，与“高温费”的主张不符，因此，对同盛公司的该抗辩意见不予支持，同盛公司应向***发放2016年、2017年的防暑降温费及未休年休假工资。

山东省《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》规定，为做好夏季防暑降温工作，保证企业职工在劳动生产过程中的身体健康，确保企业生产经营活动有序进行，经研究，适当提高我省企业职工夏季防暑降温费标准。其中，企业在岗职工夏季防暑降温费标准为，从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》第一条“企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按实际出勤天数折算发放。”的规定，因***在2017年6月、7月未出勤，不符合发放防暑降温费的条件，因此，同盛公司应向***发放2016年、2017年8月至9月8日防暑降温费738.6元（140元/月×5个月+140元/月÷21.75天×6天）。

根据《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬……”的规定，***2016年应休年休假天数为10天，2017年应休年休假天数为6天，同盛公司称已向***发放未休年休假工资，但未提交证据予以证明。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”及第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资……”的规定，同盛公司应支付***2016年、2017年未休年休假工资差额5933.6元（4033元/月÷21.75天×16天×2）。

5、关于经济补偿金。***在同盛公司工作期间，同盛公司未能及时足额支付***的劳动报酬，同盛公司提交的《辞职信》显示***因同盛公司拖欠劳动报酬等原因申请辞职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；……”、第四十六条“由下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。”的规定，因***自2010年3月5日入职，2017年9月8日离职，同盛公司应向***支付经济补偿金32264元（4033元/月×8个月）。

6、关于双倍工资。《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。***要求同盛公司支付2015年7月30日至2016年6月30日未签订劳动合同双倍工资差额，根据我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，***应当于2017年6月30日前主张，***于2018年1月25日申请仲裁，因此，对同盛公司提出的***的该项请求已过仲裁时效的抗辩理由，一审法院予以支持，对***要求同盛公司支付2015年7月30日至2016年6月30日未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条；第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审判决：一、青岛同盛建设项目管理有限公司于判决生效之日起十日内支付***2016年1月至2017年9月除病假期间外的工资差额11614.41元；二、青岛同盛建设项目管理有限公司于判决生效之日起十日内支付***2017年6月12日至2017年7月1日、2017年7月5日至2017年7月26日的病假工资5451.50元；三、青岛同盛建设项目管理有限公司于判决生效之日起十日内支付***2016年、2017年未休年休假工资差额5933.60元；四、青岛同盛建设项目管理有限公司于判决生效之日起十日内支付***2016年、2017年8月至9月8日防暑降温费738.60元；五、青岛同盛建设项目管理有限公司于判决生效之日起十日内支付***经济补偿金32264元；六、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（两案合并），由青岛同盛建设项目管理有限公司负担。

本院二审期间，同盛公司提交其统计的2016年1月至2017年9月期间***的应发工资、实发工资明细表一份，证明***离职前12个月的月平均工资为2428.67元，并非一审认定的4033元。***质证称，该明细记载的实发工资与我的银行转账明细记载是一致的，虽然同盛公司统计的应发数额和实发数额客观上与我统计的发放工资数额一致，但我认为同盛公司还拖欠我的病假工资及给我降了两级工资，我应发工资与实发工资数额远高于同盛公司实际给我发放的数额；对扣缴社保的数额没有异议。

经本院审理查明，2016年6月至2017年5月期间，青岛市区最低工资标准为每月1710元；2017年6月至2018年5月期间，青岛市区最低工资标准为每月1810元。本院查明的其他事实与一审一致。

本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、***的入职时间应如何认定；2、2016年1月至2017年9月期间（不含2017年5月10日至2017年7月31日期间），同盛公司是否存在克扣***工资的事实；3、***离职前正常提供劳动的前12个月的月平均工资应如何认定；4、***主张的2017年5月10日至2017年7月31日期间的病假工资应如何认定；5、同盛公司应支付***2016、2017年度的未休年休假工资的数额如何认定；6、同盛公司应否支付***解除劳动合同的经济补偿金。

关于第一个焦点问题。本院认为，***提交的《员工转正会签表》注明***报到时间为2010年3月5日，且由同盛公司法定代表人叶传波签字确认，同盛公司虽不予认可，但未提交员工登记表、考勤记录等有效证据以证明***的具体入职时间，一审认定上述时间为***入职时间，并无不当。

关于第二个焦点问题。本院认为，***提交的其与同盛公司法定代表人叶传波的通话录音等证据能够证明同盛公司自2016年1月起存在每月克扣***660元的事实，一审据此判令同盛公司支付***工资差额11614.41元，并无不当，本院予以确认。

关于第三个焦点问题。本院认为，二审中，双方对同盛公司以银行转账方式支付***工资的事实及***的实际应发工资数额均无异议。***在2017年5月10日至2017年7月31日期间未工作，应当按照***离职前正常提供劳动的12个月的月平均工资来认定***的月平均工资，即以2016年6月至2017年4月及2017年8月为计算期间。经本院核算，该期间***的月平均工资为2989.89元，加上同盛公司每个月扣发的660元，***的月平均工资应为3649.89元。***主张其月平均工资为4033元，但未提交有效证据予以证明，本院不予采信。一审对此认定不当，本院予以纠正。

关于第四个焦点问题。本院认为，***主张在2017年5月10日至2017年7月31日期间，其因病向同盛公司请假到医院就诊、进行手术治疗及手术后休养，但其提交的钉钉截图同盛公司不予认可，亦无其他有效证据予以佐证，本院不予采信。一审对其应享受的医疗期间及同盛公司应支付其的病假工资5451.50元认定正确。但上述期间除了医疗期之外，其他正常工作时间***未提供劳动，同盛公司对此只是停发***工资，并未作出其他处理，且为***缴纳了该期间的社会保险费，双方该期间劳动关系存续，同盛公司作为用人单位应当支付***该期间的待岗工资，以保障职工***的基本生活，具体标准应以当时当地最低工资标准的80%为宜。经核算，同盛公司应支付***2017年5月10日至6月11日、7月2日至7月4日、7月27日至7月31日期间的待岗工资1742.35元（1710元/月÷21.75天×15天×80%+1810元/月÷21.75天×12天×80%）。以上合计，同盛公司应支付***2017年5月10日至2017年7月31日的病假工资、待岗工资7193.85元（病假工资5451.50元+待岗工资1742.35元）。***该上诉理由部分成立，本院予以部分支持。

关于第五个焦点问题。本院认为，因同盛公司以银行转账方式为***发放工资，同盛公司提交的会计凭证未经***签字确认，***亦不予认可，不足以证明其已足额支付***未休年休假工资及防暑降温费。同盛公司应当支付***2016、2017年度的未休年休假工资5369.95元（3649.89元/月÷21.75天×16天×200%）及防暑降温费738.60元。

关于第六个焦点问题。本院认为，同盛公司拖欠***劳动报酬，***以此为由提出辞职并主张经济补偿金，符合法律规定。同盛公司主张系***主动辞职、不应支付其经济补偿金，依据不足，本院不予支持。同盛公司应当支付***解除劳动关系经济补偿金29199.12元（3649.89元/月×8个月）。

综上所述，***、同盛公司的上诉请求均部分成立，本院均予以部分支持，对其各自请求超出部分，本院均不予支持。一审判决认定部分事实不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初6848号民事判决第一、四项；

二、撤销青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初6848号民事判决第六项；

三、变更青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初6848号民事判决第二项为：青岛同盛建设项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付***2017年5月10日至2017年7月31日的病假工资、待岗工资7193.85元；

四、变更青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初6848号民事判决第三项为：青岛同盛建设项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付***2016年、2017年未休年休假工资5369.95元；

五、变更青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初6848号民事判决第五项为：青岛同盛建设项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付***经济补偿金29199.12元；

六、驳回***的其他上诉请求及其他诉讼请求；

七、驳回青岛同盛建设项目管理有限公司的其他上诉请求及其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，由上诉人***负担10元，上诉人青岛同盛建设项目管理有限公司负担30元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　王化宿

审判员　齐　新

二〇一九年十月二十三日

书记员　于遨洋

书记员　于国英