***、江西辉煌建设发展集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁10民终371号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年11月5日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。

委托诉讼代理人：齐明文，山东时中律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江西辉煌建设发展集团有限公司，住所地江西省南昌市湾里区梅岭国家森林公园旁湾里新经济产业园8栋436。

法定代表人：万仁轶，总经理。

委托诉讼代理人：徐军，山东乐和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东创辉建筑工程劳务有限公司，住所地山东省济南市槐荫区党杨路3166号绿地?泉景园二期4号楼2单元101室。

法定代表人：吴堂生，总经理。

委托诉讼代理人：吴堂林，该公司员工。

委托诉讼代理人：李佩，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。

上诉人***、江西辉煌建设发展集团有限公司（以下简称辉煌公司）因与被上诉人山东创辉建筑工程劳务有限公司（以下简称创辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2021）鲁1083民初4028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回创辉公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由创辉公司承担。事实和理由：一审法院认定由***承担还款义务系事实认定错误。1.一审电话录音不能作为证据使用。一审第一次开庭前，***委托现公司即江西省鼎军泰建设工程有限公司威海分公司（以下简称鼎军泰分公司）员工胡亮处理案涉工程事宜，已将案涉工程大概情况告知一审法院。据胡亮反馈，一审法院已对其询问并制作笔录。一审法官电话询问***案件情况时，***因不清楚对方是否是真实法官，故未正面回答对方电话提出的问题，回答也是顺着对方的意思敷衍。对方未正式告知如何确认其法官身份，也未告知其正在进行法庭调查并通话录音，此电话录音属于利用不正当手段获取的证据，不能作为证据使用；2.***自行书写答辩状和情况说明进行公证后通过律师提交法庭。创辉公司七年未索要案款已超诉讼时效，***并未收到款项，创辉公司并未给付保证金，且案涉工程仍存在开工的可能性，整个过程都是***以个人名义进行承揽，且胡亮提交的与发包方新签署的施工合同也能看出案涉工程与辉煌公司无关；3.一审法院将***向吴堂林出具的承诺书视为***“是本人愿意以个人名义对本案债务承担还款责任”与事实不符。该承诺书实际是承诺退还吴堂林个人50万元，系***与吴堂林个人之间的经济往来，并非对案涉工程保证金的还款承诺，与本案无关；4.创辉公司在第一次庭审过程中，无法提交相关证据证明50万元款项支付事实，理应由其承担举证不能后果。一审违反法定程序，延期再次开庭，允许创辉公司重新收集证据，损害了***的合法权益；5.***并未指示创辉公司将款项支付给案外人崔世田，一审未查清创辉公司是否实际支付***50万元，创辉公司提供的银行流水只显示案外人吴堂林个人给案外人崔世田转账了20万，且未标明转账用途，货币为种类物，在创辉公司不能证明转账用途且又不是创辉公司陈述的***给其指定账号，该转账与本案无关，创辉公司应承担举证不能的法律后果，不排除双方有别的经济往来，至于30万元商票复印件，更未显示款项的去处和用途。一审第一次开庭时，创辉公司明确表示系通过一次性转账支付给***，第二次开庭又陈述给了30万的商票，前后陈述矛盾，在款项无法查清的情况下，一审判令***承担还款责任存在事实认定错误，即使认定在对方合同手写注明指定转款账户有效，但从第三次开庭创辉公司提交的银行流水可体现：9月5日向该指定账户转账20万元，因超过合同付款约定时限合同自动失效而被直接退回付款账户，一审法院一方面认定合同附加部分有效，另一方面又否认了附加部分的成就条件，自相矛盾，吴堂林9月5日转给案外人崔世田20万元与本案无关；6.***与创辉公司是在2014年9月2日签订的《劳务分包施工协议》，创辉公司长达7年多时间内并未以任何形式向***主张任何权利，应视为对自身权利的放弃，吴堂林2015年初就已知晓江西省辉煌建设集团有限公司蓬莱分公司（以下简称辉煌蓬莱分公司）已经注销，***于2014年底已离职并于2015年初担任鼎军泰分公司总经理，吴堂林多次来鼎军泰分公司办公室拜访洽谈，创辉公司提交的微信记录、电话录音都是最近与吴堂林个人之间的联系，一审法院认为未超时效有误；7.本案为建设工程施工合同纠纷，一审法院错误判决***自2015年8月22日起支付利息，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定。综上，一审认定事实错误、适用法律错误、程序违法，恳请依法改判。

辉煌公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回创辉公司对辉煌公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由创辉公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审法院认定“协议合法有效，各自履行权利义务”系事实认定错误。根据《劳务分包施工协议》第六条第七款约定“保证金壹佰万元，以交齐保证金合同方可生效”，而创辉公司表示仅缴纳50万元保证金。案涉合同系附条件生效的合同，条件未成就时合同未产生法律效力，在合同未生效的前提下创辉公司并未与辉煌分公司发生业务往来，应当视为创辉公司与***之间的法律行为，且辉煌公司既没有收到款项，又无指示创辉公司进行付款，其要求返还合同保证金与事实不符，一审法院未严格审查合同效力问题，径行认为合同已经生效对辉煌公司显失公平；2.一审法院认定“创辉公司已依照协议约定按照辉煌分公司指示交付50万元给第三人”与事实不符。无证据证明辉煌公司指示创辉公司交付50万元给第三人，一审第三次开庭期间，***提交书面答辩状陈述“其根据创辉公司要求先期向其提供了一份金额为50万元的收据，但事后直到目前为止其和辉煌分公司均未收到过创辉公司的任何款项”；3.一审法院于2021年11月1日庭审结束后与***进行电话沟通，电话录音中双方的谈话并不连续，不能否认在未出示的录音中有相关诱导的成分，也不能确认接电话的是否是***本人，且其陈述与在2021年11月18日庭上出示的答辩意见与一审法院录音内容大相径庭。另外，一审开庭前，辉煌公司根据与案外人鼎军泰分公司（负责人为***）签订的协议申请追加上述公司为被告承担责任，一审法院对上述公司人员作了相关笔录并当庭宣读，笔录也表示案涉工程跟辉煌公司无关。而***亦一直表示案涉协议辉煌公司并不知晓，也承认辉煌公司在2015年发现案涉工程后与其签订转让协议由鼎军泰分公司承担合同的权利义务，并明确要求其告知相关的公司及人员，***也表示已经过发包方的同意并重新签订了工程合同。从时间来看，***在第一次开庭时已经表明态度，其在电话录音中所表述的内容答非所问，而第三次开庭提交的书意见与第一次开庭的表述一致，其相关电话录音依法不能作为证据，应当以最后一次的书面陈述为准，一审法院排除书面陈述材料仅凭对***的录音认为案涉责任应由辉煌公司承担，令人难以信服；4.一审法院以电话询问认定“***称案涉款项是以现金及承兑汇票的方式转到崔世田指定账户”系事实错误。一审中，创辉公司一再认定通过该项目负责人吴堂林经中国银行账户向辉煌蓬莱分公司指定的崔世田中国邮储银行账户转账50万元整，但在11月18日第三次开庭中，创辉公司又改口辩称转账案外人崔世田个人20万元，银行承兑汇票30万元。前后说明不一致，且创辉公司提供的银行流水显示的是20万元的银行转账原件、30万元的银行承兑复印件。辉煌公司对案涉工程不知情，款项来源和去向更是本案的核心，辉煌公司和创辉公司手中的协议亦不相同，协议附加和指示付款的部分在辉煌公司手中的协议均没有体现，且创辉公司举证的转账收款银行账户也非其手中协议的添加信息，只是吴堂林个人账户流水反应的向崔世田个人转账记录，与本案不相关。至于银行承兑，创辉公司更没有进行说明或显示付款信息，银行承兑的信息与辉煌公司和***均无关，无法证明款项按合同已经支付或支付完毕。创辉公司应证明款项已经支付并且与辉煌公司有关，一审法院在未查实款项的前提下进行判决过于武断；5.一审认定“辉煌蓬莱分公司出具质保金收据，应视为完成交付”系事实认定错误。建筑行业存在先出票后付款的情况，创辉公司仅凭收据和不相关、不知去向的银行流水即认为完成付款和收款，辉煌公司不认同；6.一审认定“***在辉煌蓬莱分公司注销后以自己名义出具还款承诺应当视其为愿意以个人名义对上述债务承担还款责任”系事实认定不清。案涉工程完全是***的个人行为，否则***不能以自己的名义承担责任，辉煌公司从未收到案涉质保金，承诺书只是***个人与他人的债务责任与辉煌公司无关；7.一审认定“创辉公司一直向其主张主权，未过诉讼时效”系事实认定错误。创辉公司在长达7年多时间内并未向辉煌公司以任何形式主张任何权利，而辉煌分公司已在2014年11月19日注销，***早已非辉煌公司员工，且公司注销经过正常手续，创辉公司作为建筑劳务公司，更应对建筑劳务行业有明确的认知和审慎注意的义务，如真如其所述系辉煌公司欠付其保证金，创辉公司应更加关注辉煌公司的相关信息，不可能长达7年与辉煌公司无任何联系，其表示跟***一直联系但并未提供相关证据，聊天记录也是最近且未表明系案涉款项，已超诉讼时效。二、一审法院适用法律错误。1.一审庭审中，辉煌公司提交的证据已证实创辉公司的主张已超过诉讼时效且与辉煌公司无关。一审法院主观臆断又未综合考虑案件事实及庭审情况即不予支持辉煌公司，违背人民法院应当按照法定程序，全面、客观审查核实证据的规定；2.创辉公司开庭前未向法庭提交已支付的相关债权凭证，根据一审法院发送的举证通知书的证据截止时间为开庭前，但在创辉公司未提交证据证明已按合同支付款项的情况下，理应由创辉公司承担举证不能的后果，逾期提交证据应视为放弃举证权利，但一审法院又给予创辉公司相关的证据准备时间，违反法定程序。

创辉公司辩称，1.一审庭审前创辉公司无法按时调取银行流水证据，银行审批需要时间，创辉公司已及时向一审法院解释说明，创辉公司没有超过举证期限，且银行流水是本案重要证据，法院应当依法查清，不存在偏袒；2.辉煌公司一审第一次开庭时称***与创辉公司互相勾结，损害其利益，要求***出庭，创辉公司也认为***应当出庭，但***不愿出庭，故一审法院根据双方要求联系***并进行了询问，该询问合法有效，应予采纳；3.创辉公司提交的短信、微信、电话录音等证据充分证实创辉公司的主张，一审中辉煌公司提交了协议书，附件中明确载有辉煌蓬莱分公司与创辉公司签订的劳务分包协议，辉煌公司对劳务协议是明知的，其将案涉项目转让，创辉公司不知情也不认可，其转让行为对创辉公司不产生任何效力；4.创辉公司提交的协议书手写部分除创辉公司经办人签名外，全部系***本人手写；5.***不仅是辉煌蓬莱分公司负责人，也是辉煌公司的副总，创辉公司与其沟通也代表了与辉煌公司沟通。创辉公司起诉时才发现辉煌蓬莱分公司被注销。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

创辉公司向一审法院起诉请求：1.判令***、辉煌公司返还创辉公司缴纳的保证金50万元，利息损失160530.12元，并自2021年9月9日起，以50万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失直至付清之日止；2.案件受理费、保全费由***、辉煌公司承担。

一审法院认定事实：2014年9月2日，辉煌蓬莱分公司（发包方、甲方）与创辉公司（承包方、乙方）签订劳务分包施工协议，约定创辉公司承包乳山市城区街道办事处曹城村旧城改造工程，协议第六条约定“……7、为了双方的利益，工程顺利进行，乙方应交与甲方保证金壹佰万元，主体结束后甲方一次性退还乙方保证金，以交齐保证金合同方可生效”。创辉公司提交的协议落款处以手写方式载明“此保证金伍拾万明天未达到指定账户此合同无效，时间订为2014年9月3日。中国邮政储蓄银行有限责任公司乳山市支行账号9370××××2363威海军安物业服务有限公司崔世田”。2014年9月3日，辉煌分公司向创辉公司出具收据一张，载明收取质保金50万元。2014年11月19日，辉煌分公司办理注销登记。辉煌蓬莱分公司负责人为***。2015年8月17日，***出具承诺书一份，内容为“本人承诺于2015年8月22日之前退还吴堂林伍拾万元人民币，如不归回，宝马车做为抵押”。

另，经一审法院电话询问，***称案涉款项50万元保证金是以现金和承兑汇票的方式由创辉公司转到其指定的崔世田账户，并向创辉公司开具了收据，承诺书是其本人所写，其同意承担还款义务。

一审法院认为，创辉公司与辉煌蓬莱分公司签订的劳务分包施工协议书系双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依照协议约定履行各自的义务。现创辉公司已依照协议约定按照辉煌蓬莱分公司的指示交付50万元保证金给第三人，辉煌蓬莱分公司亦向创辉公司出具了质保金收据，应当视为创辉公司已完成了向辉煌蓬莱分公司交付50万元保证金的义务，因案涉工程一直未开工，致使双方签订的劳务分包施工协议的目的无法实现，辉煌蓬莱分公司应将收取的50万元保证金予以退还。辉煌蓬莱分公司系辉煌公司依法设立的分公司，其不具有独立法人资格，且已注销，对分公司所承担的义务，应由辉煌公司负担。故创辉公司要求辉煌公司返还保证金50万元的诉讼请求，于法有据，予以支持。创辉公司要求自2015年8月22日起支付利息，符合法律规定，予以支持。

关于***是否应当承担给付责任问题。一审法院认为，***作为辉煌蓬莱分公司负责人，在辉煌蓬莱分公司注销后以自己名义向创辉公司出具的还款承诺，应当视为其愿意以个人名义对上述债务承担还款责任。故创辉公司要求***承担给付责任，符合法律规定，予以支持。

辉煌公司与***辩称创辉公司的诉请已经超过诉讼时效，因***在与创辉公司及一审法院的电话录音中均认可创辉公司一直在向其主张权利，且***同意承担还款义务，在辉煌公司的工商登记中亦有***为辉煌公司副经理的表述，故创辉公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条之规定，判决：江西辉煌建设发展集团有限公司、***于判决生效后十日内返还山东创辉建筑工程劳务有限公司保证金50万元及利息（利息以50万元为基数，自2015年8月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5203元，案件申请费3920元，由***、辉煌公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。根据一审提交的相关证据，本院查明以下事实，1.根据落款时间为2013年10月1日的辉煌公司文件洪辉建字【2013】0029号，辉煌公司研究决定成立辉煌蓬莱分公司，并由公司副总经理***同志兼分公司负责人.2.2014年8月23日乳山市城区街道办事处曹城村与辉煌蓬莱分公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》、2014年8月31日乳山市城区街道办事处曹城村与辉煌分公司签订《补充协议》，落款处乳山市城区街道办事处代表签字系崔世田，辉煌蓬莱分公司代表签字系***。3.根据创辉公司提交的吴堂林银行流水，吴堂林于2014年9月5日汇入崔世田尾号256的银行账户20万元。4.2014年11月18日，辉煌公司申请注销辉煌蓬莱分公司时向蓬莱市工商局出具证明：注销后分公司一切债权债务均由总公司承担。5.2015年5月11日，辉煌公司与鼎军泰分公司签订协议，将案涉工程转让给鼎军泰分公司，协议附件二系2014年9月2日创辉公司与辉煌蓬莱分公司签订的《劳务分包施工协议》。6.2015年10月28日，乳山城区街道办事处曹城村与鼎军泰分公司签订《建设工程施工合同》，乳山城区街道办事处落款处由崔世田签字。7.2015年11月10日***出具承诺书，载明：本人***所交给乳山曹城村崔书记保证金，共计人民币柒拾万元正（700000）现本人承诺，此款由曹城村书记崔世田代为归还，直接汇入王元华工商银行账户……8.2021年8月29日，吴堂林与***之间通话录音，录音内容为吴堂林向***讨要案涉50万元款项。9.2021年11月18日崔世田出具证明：2014年具体时间记不清了，我收到***交来的保证金70万元，其中五十万元***让吴堂林转账和承兑支付的，以上款项70万元我已全部还给***了，特此证明。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：辉煌蓬莱分公司是否收到案涉50万元保证金，一审判令辉煌公司、***给付创辉公司50万保证金及相应利息有无事实和法律依据。

2014年9月2日，创辉公司与辉煌蓬莱分公司签订《劳务分包施工协议》，该协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议约定创辉公司应交与辉煌蓬莱分公司保证金100万元，创辉公司提交的协议落款处以手写方式载明“此保证金伍拾万明天未达到指定账户此合同无效”并载有收款账户及收款人信息，系双方对合同保证金条款的实际变更。同年9月5日，创辉公司按协议要求转账崔世田账户20万元，另30万元承兑汇票两张，2014年9月3日辉煌蓬莱分公司为创辉公司出具50万元收据，2015年8月17日***为吴堂林出具50万元还款承诺书。结合当事人提交的建设工程施工合同、补充协议等证据可知，崔世田系案涉工程建设方乳山市城区街道办事处曹城村的负责人，***作为辉煌蓬莱分公司负责人要求创辉公司将保证金转入建设方负责人账户亦符合实际施工惯例，崔世田出具证明认可收到***让吴堂林转账和承兑支付的50万元，该款项其已代***返还案外人。综合一审证据、当事人陈述，已形成完整的证据链，本院有理由相信创辉公司已按照辉煌蓬莱分公司的指示交付了50万元保证金，现辉煌蓬莱分公司已经注销，案涉工程业已转让给鼎军泰分公司，项目迟迟未开工，合同目的已无法实现，创辉公司要求辉煌蓬莱分公司返还案涉50万元保证金及相应利息，于法有据，本院予以支持。

一审诉讼中，因***本人拒绝到庭，为查明案件事实，一审承办法官采取电话调查的方式对***进行问询，当事人对该通话录音的真实性均无异议。通话中***认可案涉款项50万元保证金是以现金和承兑汇票的方式由创辉公司转到其指定的崔世田账户，并向创辉公司开具了收据，承诺书是其本人所写。该陈述与创辉公司之主张及本院结合证据所查明情况一致。后***又否认收到创辉公司所交保证金50万元，主张该50万元系其与吴堂林个人之间的经济纠纷，***解释其因不清楚对方是否是一审法院法官，故未正面回答对方电话提出的问题，回答也是顺着对方的意思敷衍，其陈述前后不一致，有违诚实守信原则，解释亦不符合常理，对其否认收到50万元保证金的主张，本院不予采纳。

关于辉煌公司、***应否承担还款责任的问题。本院认为辉煌分公司不具有独立法人资格，其民事责任应由辉煌公司承担，辉煌蓬莱分公司注销时亦向蓬莱工商局出具说明：分公司一切债权债务均由总公司承担。***系辉煌公司副经理，亦系辉煌蓬莱分公司负责人，辉煌公司对其分公司及工作人员，负有内部审查、管理、监督的义务，辉煌公司对50万元保证金一事不知情、案涉工程系***以个人名义承揽、辉煌公司不应承担责任等抗辩主张，本院不予支持，至于***抑或鼎军泰分公司与辉煌公司之间的内部担保承诺，无证据证明创辉公司对此知晓，不能对抗第三人。辉煌蓬莱分公司注销后，***出具还款承诺书，系其真实意思表示，构成债的加入，一审认定其愿意以自己的名义承担还款义务，并无不妥，本院予以认定。

关于诉讼时效问题，结合一审中创辉公司提交的通话录音、一审法院的问询电话可知创辉公司未放弃向***主张权利，***亦同意承担还款义务，不宜认定本案已超诉讼时效。50万元保证金的相关支付情况是本案核心问题，创辉公司收集证据确有困难且已向法院说明理由，***、辉煌公司关于创辉公司逾期提交证据、一审程序违法的主张本院不予采纳。

综上所述，***、江西辉煌建设发展集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20812元，由***负担10406元、江西辉煌建设发展集团有限公司负担10406元。

本判决为终审判决。

审 判 长　金永祥

审 判 员　王军志

审 判 员　许　萍

二〇二二年四月十二日

法官助理　张洁玉

书 记 员　侯月童