某某、滨河建筑安装工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀05民终474号

上诉人（原审原告）：***，男，1955年6月7日出生，汉族，住邢台市信都区。

委托诉讼代理人：杨胜强，男，1980年7月21日出生，汉族，住邢台市信都区，系***之子。

委托诉讼代理人：匡蕊，河北领航律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：滨河建筑安装工程股份有限公司，住所地邢台市邢台县龙冈经济开发区。

法定代表人：邢献领，该公司经理。

委托诉讼代理人：焦利娜，该公司副经理。

委托诉讼代理人：张瑜，河北正扬时代律师事务所律师。

上诉人***、滨河建筑安装工程股份有限公司（以下简称滨河建安公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台市信度区人民法院（2020）冀0503民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人杨胜强、匡蕊，上诉人滨河建安公司的委托诉讼代理人焦利娜、张瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.变更一审判决第二项，判令被告赔偿原告经济损失1,092,430.23元；2.撤销一审判决第三项，改判被告向原告支付占用保证金期间的资金占用利息（2019年1月28日前利息共计10,329.19元，自2019年1月29日至实际退还保证金之日止以233,351元为基数按照中国人民银行同期贷款利息计算）；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、涉案工程系被上诉人在明知未取得施工许可证，不具备开工条件的情况下，隐瞒相关事实与上诉人签订合同，并收取上诉人保证金433,351元，故被上诉人应在返还保证金的同时，对占用上诉人保证金期间所产生的占用利息向上诉人一并返还，上诉人有关利息损失的主张应依法予以支持。二、《六区***产生费用明细》是被上诉人一方制作的，但该明细未包含上诉人在履行施工准备时，上诉人自有三台塔吊的租赁损失。三台塔吊为上诉人自有，不能免除涉案工程因被上诉人原因导致无法施工的情况下，被上诉人的赔偿责任。如果涉案工程能够正常施工或上诉人将塔吊对外出租均能使上诉人获得收益，因此，塔吊租金损失是因为被上诉人原因导致上诉人直接减少的损失，属于上诉人的直接损失，被上诉人应当赔偿。另，《六区***产生费用明细》中对塔吊进出场及安装费用以及水电费的计算均与上诉人实际产生损失不符，同时该明细表形成于2020年3月，双方通过诉讼正式解除的时间为2020年10月。在此期间上诉人产生的费用仍在不断增加，所以《六区***产生费用明细》涉及的仅是上诉人的部分损失。涉案工程建设施工因被上诉人原因无法履行，其理应就上诉人在原审列明的全部损失予以赔偿。

滨河建安公司辩称，1.上诉人主张的保证金利息没有法律依据，不应支持。履约保证金是担保合同履行而由承包人交纳的保证金，对建设工程施工合同的履约保证金返还时如何计息问题，法律和司法解释均没有明确规定。另外双方签订的建设工程承包施工合同中，也未约定在履约保证期间，答辩人须支付利息，所以上诉人主张的利息依法不应得到支持。2.关于损失是否应当由答辩人赔偿的问题。不论是上诉人提交的费用明细中的损失，还是后续增加的损失，均是由于上诉人自身违规、违法操作造成的，与答辩人没有任何因果关系，所以上诉人所受损失均应由其自行承担。上诉人塔吊等设备进入兴台家园现场，只是存放，一审庭审时上诉人提交的证据也证明了这个事实。上诉人未向安监站办理塔吊安拆手续，就进行了塔吊安装，不符合住建部关于加强和规范建筑起重机械安全监管工作的通知，且规划局未在施工现场给上诉人放线，其就随便找个地方自行安装塔吊。依据行业惯例及审批局的要求，这种行为不符合法律规范。所以上诉人的损失应当由其自行承担，与答辩人无关。

滨河建安公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不承担任何赔偿责任；2.本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定本案的事实错误，证据不足。1.被上诉人的损失是其违规、违法操作造成的，上诉人不应承担赔偿责任。被上诉人塔吊设备的安装、拆除均需向安监站办理相关手续，被上诉人的设备如此随意的进出施工现场，说明塔吊等设备只是存放。2.一审判决使用微信聊天记录作为证据，但对该证据的真实性、关联性、合法性并未核实，因此，将该证据作为本案的定案依据错误。《六区***产生费用明细》上记载的费用为202,228.4元，而一审判决上诉人赔偿的数额为211,468.4元，也没有任何相关证据证实被上诉人存在211,468.4元的直接经济损失。即使被上诉人存在这些损失也是其自身过错造成的，与上诉人没有任何因果关系。二、一审判决认定《建设工程承包施工合同》无效，又判决上诉人赔偿被上诉人损失，自相矛盾。一审庭审时，上诉人向法庭提交的证据已充分证实被上诉人所谓的损失均是其自身违规、违法所造成，因此一审在认定涉案施工合同无效，被上诉人也有过错的前提下，仍判令上诉人赔偿被上诉人损失明显适用法律错误。三、被上诉人违规、违法操作给上诉人造成巨大损失。被上诉人的不规范施工导致上诉人还得花费二、三十万元进行清理，上诉人的这些损失均是由于被上诉人的违规、违法操作造成的。

***辩称，一、滨河建安公司称塔吊在现场只是存放以及随意安装的说辞不能成立，与事实不符。答辩人的塔吊是按照合同和滨河建安公司的现场要求，进行的施工准备工作。上诉人称答辩人没有得到滨河建安公司的允许，但答辩人进行塔吊基础施工并安装的整个过程滨河建安公司并未进行阻止。二、答辩人一审提交的证据足以证明《六区***产生费用明细》系滨河建安公司工作人员闫力强向答辩人出具，滨河建安公司对此项抗辩意见未提交任何反驳证据，不应成立。三、针对一审判决的数额答辩人进行了核对，根据《六区***产生费用明细》的各项金额累计计算，最终得出的总数应为192,244元，而非183,844元，再加上对应10%发票税金19,224.4元，正是一审判决的数额。一审是对《六区***产生费用明细》中的合计数额进行了纠正。四、一审以答辩人对合同无效亦负有一定过错为由判决滨河建安公司对自认的《六区***产生费用明细》之外的损失不予赔偿，对此答辩人已经提起上诉，在此不再赘述。

原审原告***向一审法院起诉请求：一、解除原、被告双方于2018年7月5日签订的《建设工程承包施工合同》；二、判令被告退还原告履约保证金233,351元并支付资金占用利息[2019年1月28日前利息共计10,329.19元（433,351元÷365天×200天×4.35%）；自2019年1月29日至实际付清之日止以233,351元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算]；三、判令被告赔偿原告各项损失暂计1,092,430.23元；四、本案诉讼费用由被告全部承担。

一审法院认定事实：2018年7月5日，原、被告签订《建设工程承包施工合同》，合同约定被告作为发包方，原告作为承包方，承包工程名称：兴台家园6区（22＃楼、23＃楼、27＃楼、28＃楼、29＃楼、30＃楼）施工工程，工程地点位于以东、龙祥大街南侧，承包范围为兴台家园6区（22＃楼、23＃楼、27＃楼、28＃楼、29＃楼、30＃楼）施工工程除附件注明甩项内容以外图纸范围内的全部工程，承包方式为包工包料，开工日期为2018年7月20日。合同工期总天数为300天，合同总价款为21342200元。合同第十七条第1项约定，被告应在开工前7日内完成从市政管网到施工现场的三通一平并提供工程地质与地下管道管线资料，开工前办理完毕施工许可证。合同第十九条第1条第（2）关于被告违约责任约定，由于被告原因造成原告损失的，被告仅承担原告直接经济损失的赔偿责任。

上述合同签订后，2018年7月13日原告按照合同要求，向被告交纳履约保证金433,351元。2018年10月22日原告所属的型号为63型塔吊进入涉案项目工地；2018年11月4日原告所属的型号为40型塔吊（东）进入涉案项目工地；同日原告所属的型号为40型塔吊（西）进入涉案项目工地，后该塔吊于2019年3月9日退出涉案项目工地。因涉案工程至今未能办理建设工程施工许可证，亦未能实际施工建设。2019年1月28日被告退还原告保证金200,000元，并向原告重新出具收到保证金233,351元的收款收据。被告当庭表示同意解除合同，并同意退还原告剩余保证金233,351元，但不同意赔偿原告主张的相关损失。

另查明，涉案工程兴台家园6区项目由河北滨河房地产开发股份有限公司开发，被告负责承建，被告将涉案工程以包工包料方式整体转包给原告。后因被告原因导致工期无限拖延，双方协商退场事宜期间，被告涉案项目经理闫力强根据原告方损失清单制作《六区***产生费用明细》，记载费用损失为202,228.4元，包含：1、东侧40塔吊进出场费用（运费10,800元+吊车装卸费3,000元+人工装卸费2,400元）；2、东侧40塔吊基础施工费（基础开挖用钩机600元+基础开挖用人工450元+基础钢筋制作安装2,000元+基础地脚丝1,536元+基础地脚丝安装600元+基础模板支护880元+基础打砼人工840元+基础混凝土8,400元）；3、西侧40塔吊进出场费用（运费10,800元+吊车装卸费3,000元+人工装卸费2,400元）；4、西侧40塔吊基础施工费（基础开挖用钩机600元+基础开挖用人工450元+基础钢筋制作安装2,000元+基础地脚丝1,536元+基础地脚丝安装600元+基础模板支护880元+基础打砼人工840元+基础混凝土8,400元）；5、北侧63塔吊进出场费用（运费16,200元+吊车装卸费4,400元+人工装卸费8,000元）；7、北侧63塔吊基础施工费（基础开挖用钩机600元+基础开挖用人工+450元+基础钢筋制作安装9,250元+基础地脚丝2,176元+基础地脚丝安装600元+基础模板支护1,136元+基础打砼人工1,420元+基础混凝土8,400元）；9、职工宿舍（运输12,000元）；10、看门工资（3,600×17个月=61,200元）；10、生活用水电3,400元，小计183,844元，税金18,384.4元，合计202,228.4元，大写贰拾万零贰仟贰佰贰拾捌元肆角。备注：保证金233,351元，产生费用202228.4元，合计435,579.4元，大写肆拾叁万伍仟伍佰柒拾玖元肆角。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告与被告签订的《建设工程承包施工合同》，其实质是建设工程分包合同，被告将上述涉案工程部分项目分包给没有任何建筑业从业资质的自然人原告，违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案《建设工程承包施工合同》因违反法律强制性规定无效，合同相对方因该合同取得的相应财产应予返还。被告实际收取原告保证金433,351元，原告自认已经退还200,000元，剩余保证金233,351元被告依法亦应返还，但原告主张支付保证金利息于法无据，本院不予支持。关于原告主张的相关损失，因涉案合同虽因违反法律强制性规定而被认定无效，但涉案工程未能如期开工建设系被告未能取得建设工程施工许可证所致，故被告过错明显大于原告，且被告当庭自认闫力强系被告方的涉案项目经理，本院认定原告提交的由闫力强制作《六区***产生费用明细》应视为闫力强履行职务的行为，该行为对被告具有约束力。被告虽不认可该费用明细系闫力强所制作，但没有提交相反证据，故该费用明细应当作为被告赔偿原告前期损失的依据，本院对此予以采信。根据该费用明细记载，六区***产生费用为202,228.4元，该费用系原告因合同无效产生的直接经济损失，被告依法应予赔偿。关于原告主张的塔吊租金损失及其他损失，因其自身对于合同无效亦负有一定过错，且不属于原告方的直接经济损失，本院对此不予支持。被告关于原告系未经审批即自行进场并安装塔吊的辩解明显不符合常理，且与本案查明事实不符，本院对此不予采信。

依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告滨河建筑安装工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告***保证金233,351元。二、被告滨河建筑安装工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***经济损失211,468.4元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,632元，减半收取计7,316元，由被告滨河建筑安装工程股份有限公司负担。

二审审理中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的案件事实予以认定。

本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，滨河建安公司在未取得施工许可证的情况下即允许***进场安装施工设备，对导致本案纠纷的产生存在主要过错。滨河建安公司上诉主张***的损失全部系由其本身违法、违规操作造成明显缺乏事实依据，亦有悖于常理。一审审理中***提交有关闫力强身份及《六区***产生费用明细》等证据能够形成完整的证据链条，足以证明《六区***产生费用明细》系滨河建安公司的工作人员闫力强出具，因此一审法院依据该明细表中所列费用予以裁判并无不当。***上诉主张要求滨河建安公司给付履约保证金占用期间的利息损失无法律和合同依据，不予支持。关于***主张的租金损失，因涉案塔吊为***自有设备，不存在***需向他人支付租金的直接损失，至于***主张塔吊可另行向他人出租收取租金的费用明显具有不确定性且属于当事人的期待利益非直接损失。故一审法院对***的该项主张未予支持并无不当。至于***上诉主张的其他损失，***在滨河建安公司无施工许可证的情况下即进场安装施工设备且在滨河建安公司长期未施工时亦未及时撤离现场，对导致本案纠纷的形成和损失的扩大亦存在过错，故对***要求的上述损失不予支持。关于一审判决主文认定的赔偿数额问题，经本院核实，《六区***产生费用明细》的各项金额累计相加后的总数为192,244元，再加上对应10%的发票税金19,224.4元，最终合计数额为211,468.4元。因此，《六区***产生费用明细》中对各项费用的总和数额计算有误，一审判决主文直接予以纠正并无不当。另，本案原审原告***的部分诉讼请求虽然因缺乏证据支持不能成立，但考虑滨河建安公司对导致***的直接损失和本案纠纷的形成存在主要过错，故本院判定本案一、二审案件受理费均由滨河建安公司负担。综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费14,632元，减半收取计7,316元，二审案件受理费14,632元，均由滨河建筑安装工程股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨月花

审判员　　王华青

审判员　　武丽萍

二〇二一年三月十八日

书记员　　刘　静