山东淄博北辰装饰装修工程有限公司与某某、某某、淄博海悦餐饮有限公司、山东海盛水产品市场开发有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)陕03民终382号

上诉人（原审被告）山东淄博北辰装饰装修工程有限公司，住所地山东省淄博市张店区。

法定代表人康庆波，任公司执行董事。

委托代理人孙孝进，该公司员工。

委托代理人郭兴隆，山东福泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）梁勤让，男，生于1971年6月17日。

委托代理人杨林周，陕西秦川律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，生于1969年10月11日。

委托代理人杜小林，陕西宝吉律师事务所律师。

原审被告淄博海悦餐饮有限公司，住所地山东省淄博市张店区。

法定代表人王孝国，任公司总经理。

原审被告山东海盛水产品市场开发有限公司，住所地山东省淄博市张店区。

法定代表人马涛，任公司董事长。

山东淄博北辰装饰装修工程有限公司（以下简称北辰公司）因与被上诉人梁勤让、***以及原审被告淄博海悦餐饮有限公司（以下简称海悦公司）、山东海盛水产品市场开发有限公司（以下简称海盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院（2014）金民初字第00305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。原审被告淄博海悦餐饮有限公司、山东海盛水产品市场开发有限公司经本院传票传唤拒不到庭，亦未提交答辩状。本案现已审理终结。

北辰公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回原审原告梁勤让对上诉人的起诉或诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决适用法律错误。2、梁勤让不属于实际施工人，无权作为实际施工人向北辰公司主张权利，应驳回其对北辰公司的起诉。3、即使认定梁勤让属于实际施工人，原审判决认定事实与适用法律也均错误。一审法院认定事实不清，适用法律错误，回避当事人主张违法判决，导致判决明显错误。请求依法改判驳回对北辰公司的起诉或诉讼请求。

梁勤让辩称，请求驳回上诉，维持原判。1、梁勤让实际施工人身份确认。2、北辰公司将工程分包给没有资质的***、***违法分包给梁勤让，均属无效合同，北辰公司应当承担连带责任。3、***与梁勤让之间是否结算，一审查明很清楚，北辰公司欠付***的工程款远超***欠梁勤让的劳务费，判决北辰公司承担连带责任于法有据。

***辩称，原审认定事实清楚，应驳回上诉。1、上诉人与***的劳务承包合同无效，上诉人应在欠付工程款的范围内承担连带责任。2、梁勤让实际施工人身份我方认可，是否具备劳务分包资质不是认定实际施工人的必要条件。梁勤让承包劳务部分，带领工人施工，就是实际施工人。3、原审***对工程变更部分申请鉴定，支付鉴定费18000元，原审对初次鉴定结论和鉴定费未处理不当，请求二审法院予以处理。

梁勤让向一审法院起诉请求：一、第一被告向原告支付劳务费1286500元及逾期付款利息（利息自2011年12月29日计算至本案一审判决之日，利率按同期银行贷款利率计算）；第二、三、四被告在欠付工程款的范围内对前述劳务费及利息承担连带清偿责任。二、本案诉讼费及其他费用由被告承担。

一审法院认定事实：经审理查明，2011年4月6日，被告海悦公司（前身为淄博海悦大酒店管理咨询有限公司）与被告北辰公司签订《淄博海悦大酒店装饰施工合同》一份，合同主要约定“由被告北辰公司对海悦大酒店内部装饰、电气和给排水等施工工程（招标文件和图纸范围内A、B、C、D标段）进行施工。承包方式为（总价包死）包清工固定总价合同，合同总价款为490万元”。被告北辰公司随后于2011年4月12日与被告***签订《劳务承包协议书》一份，约定将其从海悦公司承包的的海悦大酒店精装修总承包工程中C、D标段二层范围内隔墙、吊顶、地面、墙面、门、窗套、电气、给排水及卫生洁具等工程分包给***进行施工。分包形式为包清工（含小型施工机械及低值耗材）。合同价款为338元/平，共201万元。2011年4月15日，原告与被告***签订《劳务施工协议》一份，约定由被告***将其从北辰公司分包所得工程C、D标段二层范围内吊顶、隔墙、造型墙、地面、墙面、油漆、涂料、电气、给排水及相关变更等内容再分包给原告梁勤让进行施工，分包方式为包清工。付款方式为施工期间根据被告海悦公司付款情况支付，工程竣工验收后，按实际完成工程量三月内结算付款。原告与被告***于2011年12月29日进行结算，确定原告劳务费为1510000元（施工中已支付223500元，下欠1286500元）。被告***于当日向原告出具欠条一份，对下欠劳务费1286500元予以确认。后原、被告因为劳务费发生争议，致原告诉至本院，酿成纠纷。

另查，因被告北辰公司申请对海悦大酒店装修工程CD标段变更部分的工程款进行重新鉴定，经宝鸡市中级人民法院司法技术室委托华春建设工程项目管理有限责任公司华春司鉴字（2016）22号司法鉴定意见书鉴定，该变更部分总工程价款为1003440.31元。

一审法院认为，债务应当清偿。就本案而言，有如下几个焦点问题：一、原告与被告梁勤让之间劳务费的问题：原告向被告***主张劳务费，有欠条为据，被告***对此亦予以认可，应当按照欠条约定的金额向原告承担清偿责任；关于被告***辩称对于食宿交通费用2.2万元应予扣除的意见因其未能提交相关证据予以佐证且原告对此不予认可，本院对该辩解意见不予采信，被告***应对拖欠原告的1286500元劳务费承担清偿责任。对于原告所主张的利息，由于原告与被告***在欠条中并未约定利息，按照法律规定，应视为不支付利息，但对原告自起诉之日起该劳务费所产生的利息损失应当按照相关法律规定予以支持。二、关于被告北辰公司的责任问题：被告北辰公司在承包海悦大酒店精装修总承包工程后，将其中部分劳务工程分包给不具备劳务分包资质的被告***，违反了《中华人民共和国合同法》中关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的相关禁止性规定，故被告北辰公司应当对被告***拖欠原告的劳务费承担连带清偿责任；对于被告北辰公司所主张的原告不属于实际施工人，且与北辰公司之间无合同关系，无权作为向北辰公司主张权利的辩解意见因于法无据，本院不予支持。三、关于被告海悦公司的责任问题：被告海悦公司以订立合同方式将淄博海悦大酒店装修工程承包给具有施工资质的被告北辰公司，该合同系建设工程施工合同，且该合同形式合法，内容亦无违法之处，属有效合同；而被告北辰公司承接工程后，将部分劳务工程分包给被告***，后被告***将该劳务工程再分包给原告梁勤让，上述行为均与被告海悦公司无关，不应由被告海悦公司承担清偿劳务费的责任，故原告要求被告海悦公司承担连带清偿责任于法无据，本院不予支持。四、关于海盛公司的责任问题：海盛公司与海悦公司均系独立法人，在本案审理过程中，并没有证据证实其与海悦大酒店装修工程存在法律意义上的关联性，亦没有证据证明被告海盛公司对拖欠原告劳务费具有过错，故原告要求被告海盛公司承担连带清偿责任的主张不符合法律规定，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告梁勤让清偿劳务费1286500元及利息（自2014年1月8日起至判决确定给付之日止依照中国人民银行同期贷款利率赔偿原告利息损失）。二、被告山东淄博北辰装饰装修工程有限公司对被告***的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告梁勤让对被告淄博海悦餐饮有限公司、被告山东海盛水产品市场开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16378元，由被告***、被告山东淄博北辰装饰装修工程有限公司连带承担。

本院二审经审理查明，海悦公司作为甲方，北辰公司作为乙方于2011年4月6日签订淄博海悦大酒店装饰施工合同一份。工程内容为海悦大酒店内部装饰、电气和给排水等施工工程（招标文件和图纸范围内A、B、C、D标段），开工日期为2011年4月11日，竣工日期为2011年8月10日。

另查明，海悦公司曾委托山东新博泰工程造价咨询有限公司（简称新博泰公司）对海悦大酒店一、二层装修变更、签证工程结算进行了审核。上诉人北辰公司现主张依据该审核报告，涉案的海悦大酒店C、D标段变更部分工程造价为470196.07元。

再查明，2011年11月4日，海悦公司组织北辰公司等相关人员对海悦大酒店一、二层装修的问题进行二次现场检验，指出了海悦大酒店精装修工程尚存在的问题，形成了一份两页的文件，在该文件结尾处载明：“除了细部的问题处理之外，海悦大酒店的一、二楼精装修工程已经基本结束，基本符合使用要求”。海悦公司及北辰公司的现场检验人员在该文件尾部签字。

还查明，2014年9月22日，被上诉人***申请对位于山东省淄博市的海悦大酒店装修工程C、D标段变更部分工程款的具体数额进行鉴定。经本院司法技术室委托，陕西建信工程管理有限公司（简称陕建信公司）于2014年9月22日受理，于2015年3月18日出具陕建信审字[2015]第001号工程造价鉴定意见书，鉴定山东淄博市海悦大酒店装修工程C、D标段变更部分工程价款为：1360173.12元。

2015年4月7日，北辰公司以陕建信审字[2015]第001号工程造价鉴定意见书鉴定程序严重违法、鉴定内容与事实严重不符为由，申请重新鉴定，一审法院予以准许。经本院司法技术室委托，华春建设工程项目管理有限责任公司（简称华春公司）于2016年9月9日出具华春司鉴字（2016）22号司法鉴定意见书，鉴定山东省淄博市海悦大酒店C、D标段装修变更部分工程价款为：1003440.31元。

又查明，2011年7月13日，上诉人北辰公司以转帐支票的形式向***的财务人员王彦利支付海悦酒店二楼装修人工费80万元。2011年7月15日，王彦利向梁勤让山东张店农村商业银行股份有限公司账号中转账存入10万元。2012年1月21日及1月22日，***通过其中国建设银行银行卡向梁勤让中国农业银行卡分别转账存入24000元、20000元。

还查明，2014年8月6日，一审法院第一次开庭审理本案时，法庭询问上诉人北辰公司向***付款情况时，上诉人代理人陈述已支付210余万元，其中直接支付给***一部分，代***支付给梁勤让12万多。2016年11月18日，一审法院第二次开庭审理本案，组织当事人对证据进行质证时，对于梁勤让提交的其与***签订的劳务施工协议，上诉人代理人在质证时认为，对该劳务施工协议的真实性无异议，只是认为原告属于劳务作业承包人不属于建设工程分包，不属于实际施工人。

以上事实，有当事人陈述、庭审笔录、相关书证等在卷佐证，经过庭审质证，可以认定。

本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明一致。

本院认为，关于梁勤让是否属于实际施工人的问题。上诉人主张梁勤让不属于实际施工人，无权作为实际施工人向上诉人主张权利。理由是：1、梁勤让是被上诉人***的班组长或工作人员，不是实际施工人。2、梁勤让不具有劳务作业分包资质，因劳务分包不属于建设工程分包，故梁勤让不属于违法分包建设工程中的实际施工人。本院认为，首先，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。上诉人一方面认可梁勤让与***签订的劳务施工协议真实性，并陈述已代***向梁勤让支付了12万多，一方面又主张梁勤让是***的班组长不是实际施工人，上诉人的该主张与其在法庭的陈述相矛盾。其次，根据本案查明的事实，在工程施工期间，***财务人员王彦利曾于2011年7月15日，向梁勤让转账10万元。***本人又于2012年1月21日及1月22日，向梁勤让转账44000元。***主张包括上述款项在内，一共向梁勤让支付了劳务费20多万元，双方系劳务分包关系，梁勤让对此认可。本院认为，如果梁勤让系***的班组长或工作人员，双方非劳务分包关系，那么施工尚未结束***向梁勤让一笔支付10万元，施工结束之后还向其支付款项，不符合常理。第三，上诉人主张劳务分包不属于建设工程分包，因而梁勤让仍不属于违法分包建设工程中的实际施工人，该理由亦不能成立。《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第四条规定，“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”第五条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包”。《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。”根据上述部门规章及有关司法解释的规定，国家允许工程总承包人将其承包的劳务作业发包给有劳务作业资质的劳务承包企业完成，劳务分包当然属于建设工程分包。梁勤让与***签订的劳务分包协议因违反法律规定无效，但并不能以此否认梁勤让实际施工人的身份。综上，上诉人关于梁勤让不属于实际施工人的理由均不能成立，本院不予采信。

关于北辰公司是否应对***的债务承担连带责任的问题。上诉人主张即使北辰公司与***之间的协议无效，并不导致北辰公司对协议之外的梁勤让承担法律责任，一审判决北辰公司对***的债务承担连带责任没有法律依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本院认为，依据上述司法解释的规定，在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人可以突破合同相对性原则，向发包人主张权利。而发包人身份是一个相对概念，在存在多重转分包关系的情况下，从开发商手中获取建设施工权的承包人，也可以成为发包人。本案中，上诉人北辰公司相对于海悦公司而言是承包人，海悦公司将工程发包给具有资质的上诉人，双方之间的合同有效，并未违反法律的规定。而在北辰公司与***、梁勤让三者的关系中，上诉人北辰公司违法将工程发包给无施工资质的个人***，***亦再次进行违法分包。上诉人北辰公司是违法发包人，***是违法分包人，梁勤让系实际施工人。因此，因***欠付梁勤让劳务费，上诉人作为违法发包人应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。

关于上诉人是否欠付***工程款的问题，上诉人主张其与***之间尚未结算，不能证明欠付***工程款，故亦不应承担在欠付***工程款范围内向梁勤让代为付款的责任。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，依据海悦公司与北辰公司于2011年11月4日形成的现场检验的文件，可以认定包括C、D标段在内的海悦大酒店的装修工程已于2011年11月4日已经基本结束，基本符合使用要求，工程已通过了竣工验收。上诉人也认可海悦大酒店已投入使用，因此尽管上诉人与***签订的劳务承包协议无效，***仍可以请求上诉人参照协议约定支付工程价款。

上诉人与***签订的劳务承包协议协议书约定合同价款为201万元，上诉人现主张已支付***工程款201.422万元，***则主张从上诉人处领取了192.492万元。上诉人主张已付工程款201.422万元中，一笔为2011年8月18日潘兴虎借款10万元，上诉人主张该笔10万元为支付给***的工程款。***对此不予认可，认为潘兴虎是上诉人北辰公司的人，该10万元与***无关。本院认为，潘兴虎曾代表上诉人北辰公司与***签订了劳务承包协议书，上诉人也认可潘兴虎是该公司员工，而上诉人提供的证据不足以证实该笔10万元支付给了***，本院对上诉人关于该笔款已支付给***的主张不予以认可。减去这10万元，上诉人主张的已付款剩余191.422万元。综合上诉人与***的意见，本院以***自认的192.492万元作为上诉人支付给***的工程款数额。双方合同约定工程价款为201万元，因此，上诉人在合同内欠付***的款项为8.508万元。

对于合同变更部分，当事人提供了三份鉴定意见。其中，对于新博泰公司的审核报告，***主张该审核报告中工程量变更与其提供的签证单一致，但系海悦公司单方委托，***并未参与。该审核报告多列成本、支出，单价太低，对该审核报告不予认可。而对于陕建信公司出具的陕建信审字[2015]第001号工程造价鉴定意见书，上诉人北辰公司则主张未收到人民法院或鉴定机构关于该鉴定申请已受理及选择鉴定机构的通知，剥夺了其选择权与知情权，鉴定程序严重违法，不能作为定案依据。本院认为，新博泰公司的审核报告及陕建信公司的鉴定意见书，在鉴定程序上均存在瑕疵，不能作为本案审理的依据，本院对该两份鉴定意见不予采信。

正是基于以上因素，一审法院准许了上诉人北辰公司重新鉴定的申请。经华春公司重新鉴定，山东省淄博市海悦大酒店CD标段装修变更部分工程价款为1003440.31元。对于华春公司的鉴定意见书，上诉人北辰公司认为鉴定程序没有问题，但主张该鉴定意见仅能证实北辰公司与海悦公司之间的工程款债务，不能证明北辰公司欠付***的工程款数额。其主要理由是上诉人向***提供了辅材，在北辰公司与***结算时应扣除材料款，同时对于环境保护费、文明施工费、税金等不予计取，故不认可该鉴定意见。***则主张对华春公司的鉴定意见书的鉴定程序、工程量无异议，但对鉴定价格有异议，认为应以陕建信公司的鉴定意见认定的价格结论为准。梁勤让则主张华春公司的鉴定意见不能全面反映梁勤让实际施工的真实情况。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有以下内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。本案中，华春公司在作出正式鉴定意见之前，通过征求意见稿的形式征求了当事人的异议，并且鉴定人员出庭作证接受质询，回答了各方当事人的询问，不存在经过质证认定不能作为证据使用的情形。本院认为，华春公司的鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定结论依据明确，可以采信作为认定本案事实的依据。

关于上诉人主张的该鉴定意见不能作为认定北辰公司欠付***工程款依据的问题。首先，本次鉴定是由上诉人提起，因其不认同陕建信公司的鉴定意见而申请重新鉴定。海悦公司曾委托新博泰公司对其与上诉人北辰公司之间工程款问题进行了审核，上诉人认可该审核意见。上诉人现主张华春公司的鉴定意见仅能证实北辰公司与海悦公司之间的工程款债务，不能作为认定上诉人北辰公司与***之间是否欠付工程款的依据。但是，上诉人既然认可新博泰公司对其与海悦公司之间工程款的审核意见，为何还要再次申请华春公司对其与海悦公司之间的工程款进行重新鉴定？上诉人对此并未作出合理解释。其次，华春公司鉴定的内容为“对海悦大酒店装修工程C、D标段变更部分的工程款进行重新鉴定”，即是对C、D标段变更部分的工程款进行的鉴定，而上诉人与***协议约定的工程内容亦是海悦大酒店C、D标段范围内的隔墙、吊顶等装饰及水、电部分的施工安装，鉴定机构鉴定的范围和***承包的范围一致，鉴定机构对C、D标段变更部分工程款的鉴定意见，可以作为认定上诉人北辰公司与***之间是否欠付工程款的依据。因此，上诉人的该项主张不能成立，本院不予采信。关于辅材的问题，上诉人主张依据其与***签订的协议第七条第4项，可以证实华春公司鉴定意见中认定的辅材110195.08元由其提供，在与***结算时应予扣除。***则主张辅材是谁具体施工谁购买，而且协议第二条第1项规定了包清工含小型施工机械及低值耗材。本院认为，施工中辅料或辅材由发包方还是承包方提供，属于对承包方式的约定。双方签订的协议第二条即是对承包方式的约定，其第1项已约定施工方含小型施工机械及低值耗材。而第七条是关于双方施工责任的规定，并非承包方式的规定，并且与协议第二条第1项相矛盾。因此，上诉人主张辅材由其提供，应当举证证明其向***交付了相关辅材，否则应承担不利后果。故本院对上诉人的该主张不予采信。关于文明施工费、环境保护费、临时设施费等规费及税金应否计取的问题，依据《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》等规定，上述费用是建筑工程中必须发生的费用，应当作为工程款的组成部分，且不得作为竞争性费用，应当由建设单位向施工单位支付。上诉人关于其与***之间是包清工上述费用不应计取的主张没有法律依据，本院不予采信。关于***提出的钢架的鉴定造价等问题及上诉人提出的电费、砖墙拆除等其他问题，鉴定人在质证时都进行了答复。本院认为鉴定人依据签证内容及相关规定对这些问题的处理和认定符合相关规定，并无不当。上诉人及***的异议均不能成立，本院不予支持。关于是否应扣除25%管理费的问题，上诉人主张依据其与***签定的协议书第九条的规定，对施工合同变更部分，应由作为甲方的上诉人扣除25%的管理费。本院认为，上诉人违法将工程发包给不具备相应资质条件的个人***，其与***签订的劳务承包协议书无效，双方关于管理费的约定应属无效，本院对上诉人的该项主张亦不予支持。

综上，对于上诉人与***之间关于CD标段变更部分的工程造价应按华春公司的鉴定意见认定为1003440.31元。上诉人未向***支付该笔费用，加上合同内欠付的8.508万元，上诉人共欠付***工程款合计为1088520.31元，上诉人应当在欠付工程款的范围内向梁勤让承担连带清偿责任。

关于法律适用的问题，一审法院确认案由不当，在适用法律方面还应补充适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，本院依法予以纠正。

综上所述，上诉人北辰公司关于一审判决适用法律错误的上诉理由部分成立，但其上诉请求及其他上诉理由不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：

一、维持宝鸡市金台区人民法院（2014）金民初字第00305号民事判决第一项、第三项。

二、变更宝鸡市金台区人民法院（2014）金民初字第00305号民事判决第二项为：山东淄博北辰装饰装修工程有限公司对本案中***所欠梁勤让的债务，在欠付工程款1088520.31元的范围内承担连带清偿责任。

三、驳回上诉人山东淄博北辰装饰装修工程有限公司的上诉请求。

四、驳回梁勤让的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16378元，由***、山东淄博北辰装饰装修工程有限公司各承担8189元。二审案件受理费16378元，由山东淄博北辰装饰装修工程有限公司承担13858元，由***承担2520元。

本判决为终审判决。

审判长　　任小剑

审判员　　白永世

审判员　　彭　澍

二〇一七年八月七日

书记员　　王文叶