江苏南通二建集团有限公司、苏州市***登装饰装璜有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏05民终12826号 上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地南通市启东市人民中路683号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京植德（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京植德（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：苏州市***登装饰装璜有限公司，住所地苏州工业园区***东旺路30号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏和合合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏州中航瑞赛置业有限公司，住所地苏州高新区科发路101号。 法定代表人：***，该公司董事长。 诉讼代理人（破产管理人）：江苏久顺律师事务所。 委托诉讼代理人：***，北京大成（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京大成（南京）律师事务所律师。 上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）、苏州市***登装饰装璜有限公司（以下简称***登公司）与被上诉人苏州中航瑞赛置业有限公司（以下简称中航瑞赛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院（2021）苏0505民初5207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南通二建公司上诉请求：1.撤销原判第一项，发回重审或依法改判驳回对南通二建公司的诉请；2.一、二审诉讼费、鉴定费、评估费由中航瑞赛公司承担。事实和理由：1.苏州公正建设咨询房地产评估有限公司（以下简称公正建设公司）鉴定意见中的屋面檐口修复费用包含防水卷材修复费用和金属泛水板修复费用，案涉屋面防水卷材系南通二建公司承包范围，金属泛水板系***登公司承包范围，即使南通二建公司需承担修复费用，也不应承担金属泛水板修复费用，鉴定意见未区分金属泛水板和防水卷材的修复费用，不能作为判决依据。公正建设公司后对防水卷材修复费用与金属泛水板的修复费用大致进行区分，但该意见未送达当事人且该意见只是大致对两项费用进行区分，一审法院按照该意见所列金额作出判决，严重违反法定程序。2.防水卷材无法按设计要求施工系中航瑞赛公司肢解发包导致，中航瑞赛公司应自行承担责任。原施工图要求将防水卷材翻至檐口结构翻边上口，且延伸至翻边外侧铺贴至金属檐沟内，正常施工工序应先将金属檐沟安装至结构外侧，然后再施工防水卷材并将卷材延伸铺贴至金属檐沟内。但因中航瑞赛公司肢解发包，将防水卷材和金属檐沟分别发包给南通二建公司和***登公司，导致南通二建公司施工防水卷材时***登公司尚未进场，金属檐沟还未施工，防水卷材无法按设计要求铺贴至金属檐沟内。一审判决已认定中航瑞赛公司肢解发包并以此要求中航瑞赛公司自行承担部分金属泛水板修复费用，但要求南通二建公司全额承担防水卷材修复费用，逻辑不一致。3.防水卷材施工要求已设计变更，南通二建公司的施工符合变更后的设计要求，无需承担过错赔偿责任。东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南鉴定公司）仅根据案涉工程原设计图纸判断防水卷材做法是否符合原设计图纸要求及编制修复方案，但事实上，《会议纪要》及《设计变更单》均因防水卷材与金属檐沟分属两家施工单位施工且工序颠倒，已按照实际情况变更原设计图纸，取消了防水卷材覆盖金属檐沟的做法，改为在檐口部位增加金属泛水板。故南通二建公司施工的屋面防水卷材做法虽不符合原设计图纸，但符合变更后的施工方案，南通二建公司无需承担赔偿责任。4.中航瑞赛公司要求南通二建公司、***登公司共同承担因渗漏导致的屋面修复费用，但东南鉴定公司《鉴定报告》明确案涉房屋渗漏原因是屋面檐口两道金属泛水板未有效覆盖缝隙及二、三层出挑外檐部位未设置金属泛水板，由南通二建公司施工的屋面防水卷材不是造成檐口下部外墙渗漏的原因，上述泛水板不属于南通二建公司的承包施工范围，无论屋面防水卷材施工是否符合图纸要求、是否系南通二建公司责任导致，均非中航瑞赛公司诉请范围，一审判决以“虽不是渗漏的原因，但却不符合原告的设计要求”为由判令南通二建公司承担修复费用，超出了中航瑞赛公司的诉讼请求。 中航瑞赛公司辩称，1.案涉别墅出现批量渗漏情况时，中航瑞赛公司已组织南通二建公司、***登公司就渗漏原因及维修方案会谈且多次发送维修通知，结合鉴定报告可明确南通二建公司、***登公司对渗漏均存在明显过错。南通二建公司未按图施工预留足够的防水卷材是导致屋面渗漏的起因，且中航瑞赛公司已委托第三方维修屋面防水卷材，一审判决南通二建公司承担该部分费用合法合理。***登公司未按照变更指令施工，也是导致屋面渗漏的原因，一审法院要求双方分别承担赔偿责任合法合理。2.一审法院就补充鉴定意见已组织各方发表意见，可依据补充意见作出相应裁决。3.关于外延部分。***登公司的施工图纸中明确包含金属泛水板，其作为专业公司，未进行金属泛水板施工，直接导致外延部分出现渗漏，应承担外延部分渗漏的全部责任。中航瑞赛公司虽将工程分别发包给南通二建公司、***登公司施工，但这不是施工单位可推脱责任的理由。 ***登公司辩称，1.同意南通二建公司关于中航瑞赛公司肢解发包导致漏水并自行承担责任的请求，但不认可设计变更及金属泛水板属于***登公司施工范围的陈述。2.从图纸来看，正确施工工序应是土建单位实施混凝土浇筑时预埋一道金属泛水板的一端、在混凝土浇筑的檐口顶部设置第二道金属泛水板、进行防水工序并预留一段长度足够翻至金属檐沟内的防水卷材、安装金属檐沟并将预留的防水卷材翻至金属檐沟内。土建设计与安装设计由两家设计单位实施，安装设计图没有金属泛水板的设计，故***登公司报价清单中也没有金属泛水板。3.2017年9月26日中航瑞赛公司组织召开了“关于别墅区屋面、幕墙细部节点做法专题会议”，说明中航瑞赛公司在安装工程实施期间已发现漏水问题且能区分出现问题的部位属于土建或安装。之后安装工程分两批通过竣工验收，说明中航瑞赛公司清楚金属泛水板不属于***登公司的施工范围。中航瑞赛公司在施工现场没有金属泛水板、防水卷材未预留的情况下通过竣工验收，2018年12月发出指令变更，指令***登公司施工金属泛水板，要求***登公司实施不在安装施工范围内且土建未施工的内容，且是在能否解决漏水问题未经论证、实验的情况下的补救措施，中航瑞赛公司应承担完全的责任。3.东南鉴定公司的《鉴定报告》结论与维修方案、鉴定人员出庭答疑相矛盾，不应被采信。4.二三层出挑外檐本不在施工范围内，也没有变更指令，***登公司按图施工，不应承担513988.82***费用的大部分责任。 ***登公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费、鉴定费、评估费由中航瑞赛公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。设计变更应由设计单位作出，一般是设计本身存在缺陷，从工程施工角度来说，2018年12月4日中航瑞赛公司要求***登公司对129地块1.3标段、2.2标段檐口天沟增加金属泛水板，显然应为指令变更而非设计变更。案涉项目指令签证仅增加了屋面檐口金属泛水板，而二、三层出挑外檐金属泛水板既不是合同约定的***登公司施工范围，也不在施工图纸、工程量清单和结算范围内，东南鉴定公司鉴定人员出庭陈述也印证了金属泛水板属于土建部分，并非***登公司的外装施工范围，竣工验收后出现指令变更也存在不合理性。***登公司进场施工前，案涉项目已存在漏水情况，屋面檐口要求***登公司增加金属泛水板（或补做土建防水遗漏的施工内容）仅是补救措施，但防水部分存在重大问题导致补救措施解决不了渗漏问题。2.东南鉴定公司的鉴定意见与庭审陈述、修复方案存在矛盾，不应采纳。东南鉴定公司认为渗漏原因是屋面SBS防水卷材未翻至结构翻边外侧不符合设计要求，但该问题不是造成檐口下部外墙渗漏的原因，庭审中南通二建公司询问“如果防水卷材足够长，是否可以避免渗漏”，鉴定人员又回复“伸到天沟内侧，把那个缝隙覆盖就行了，就不会从缝隙中渗漏”，且修复方案主要针对屋面防水的修复而非金属泛水板的施工，互相矛盾，不应当作为判断依据。3.作为补救措施的屋面檐口金属泛水板施工结算价为32064.32元，***登公司却要承担531825.41元的维修费用，二、三层出挑外檐不在施工范围内，也没有变更指令，***登公司却要承担513988.82***费用的大部分责任，一审法院认定有误。4.本案渗漏问题最大的原因系中航瑞赛公司肢解分包，防水施工存在重大问题（金属泛水板土建单位未施工、防水卷材未按图施工等）通过了竣工验收、指令变更混乱（应由土建单位补救），由此造成的结果应由中航瑞赛公司承担全部责任或大部分责任，但一审判决对于责任的认定没有依据。 中航瑞赛公司辩称，与其对南通二建公司上诉请求的答辩意见一致。 南通二建公司辩称，对于***登公司上诉理由中提及的渗漏问题的原因是南通二建公司没有施工金属泛水板、防水卷材没有按图施工不认可，对***登公司其他的上诉理由都是同意的。 中航瑞赛公司向一审法院起诉请求：1.南通二建公司、***登公司共同承担别墅屋面修复费用2262917.2元；2.***登公司承担别墅二、三层修复费用683856.83元；3.南通二建公司、***登公司共同承担中航瑞赛公司因别墅漏水赔偿业主的装修损失47401.2元；4.南通二建公司、***登公司共同承担原告律师代理费用12万元；5.南通二建公司、***登公司承担本案全部诉讼费用、鉴定费用、评估费用。 一审法院认定事实：2011年1月25日，苏州***建设发展有限公司（发包方，2014年4月17日更名为中航瑞赛公司）与南通二建公司（承包方）签署《苏地2009-B-129号地块项目（“TOP”未来）土建工程施工合同》，约定南通二建公司承包苏地2009-B-129号地块项目土建工程，承包范围为桩基、土建、区内绿化、区内市政道路等，包括但不限于维护、保修、分包单位的施工配合和管理等，合同价款暂定523561804元。组成合同的文件包括工程量清单、施工图纸、建设工程保修合同等。合同还约定防水工程的质量保修期为工程竣工之日起5年，属于保修范围和内容的项目，一般维修承包人需在3个工作日内完成，较大的维修承包人需在3天内制定具体的维修方案及承诺具体的完成时间，并按双方确定的方案在规定的时间内按时按质完成维修工作。承包人不在约定的期限内完成维修工作，发包人可委托第三方进行维修工作，所产生的实际费用及给发包人造成的损失从承包人的工程尾款或质量保修金内扣除，不足部分构成承包人对发包人之债务。合同未对律师费的承担进行约定。 2017年5月，中航瑞赛公司与***登公司签署《中航苏州129地块别墅外装工程合同》，约定***登公司承包中航苏州129地块别墅外装工程，承包范围包括129#地块1.3及2.2标段别墅外装工程（工程涉及30幢楼，其中1.3标段为18#-33#楼；2.2标段为34#-47#楼），具体包括别墅外墙铝板及不锈钢水槽的供货及安装、石材、劈开砖及屋面瓦的施工，具体范围详见清单及图纸。组成合同的文件包括工程量清单、图纸、工程质量保修协议书等，合同约定本工程质量保修期为工程竣工验收或业主集中入伙后起2年，对于防水工程渗漏水需30分钟内赶到现场，采取防护措施防止扩大影响，在**情况下同防水施工单位96小时内协同完成维修工程项目，并需业主和甲方管理人员确认，如果推诿、拖延、不准时、不配合、维修两次以上无效等情况发生，可由甲方另行安排其他单位维修，乙方承担全部维修费用并支付15%的违约金。合同未对律师费的承担进行约定。 2017年4月至11月，南通二建公司陆续将129地块30幢别墅（即中航樾公馆滨湖未来华庭）的屋面及外墙面工程移交给***登公司开展外装工程施工。 施工过程中，别墅出现漏水，2017年9月26日，中航瑞赛公司、南通二建公司、***登公司及监理单位浙江江南工程管理股份有限公司（以下简称江南公司）、设计单位苏州***装饰股份有限公司（以下简称***公司）就别墅区屋面、幕墙细部节点做法召开专题会议，就别墅外墙面多处渗水的原因分析如下：1.现场檐口***未挑出檐口50毫米，同时缺少金属泛水板；2.双拼别墅出屋面天井的墙体顶部未做好收口处理，面砖与墙体存在竖向缝……处理意见如下：1.檐口处屋面瓦伸出檐口50毫米，将成品檐沟内侧檐口处的封板去除，降低檐沟内侧高度至檐口以下，并于此高度位置在檐口侧壁斜向开槽，深度至混凝土基层内部，而后将封板插入槽内至混凝土基层内部，并与檐沟侧壁焊接，再按图纸及图集施工金属泛水板，该处理意见下附屋面檐口金属泛水板施工节点详图一张……2017年10月、2018年5月，中航樾公馆滨湖未来华庭1.3标段、2.2标段的30幢别墅的外装饰工程分别经竣工验收合格后交付使用。2018年12月4日，中航瑞赛公司向***登公司发出设计变更指令，要求对129地块1.3标段、2.2标段檐口天沟增加金属泛水板，该指令附有一张屋面檐口金属泛水板施工节点详图，与2017年9月26日专题会议纪要中处理意见下附图一致。后***登公司就该设计变更向原告进行了报价并开展了屋面檐口处金属泛水板的施工，2018年12月24日，***登公司就屋面檐口增加金属泛水板向中航瑞赛公司出具签证审核汇总表。 2018年12月至2019年12月期间，中航瑞赛公司收到诸多别墅业主投诉，反映出现屋面及墙面漏水等问题。中航瑞赛公司于2019年12月、2020年1月被约谈，要求对业主群体性投诉事件进行解释，并限期进行质量维修工作。2019年9月10日，中航瑞赛公司、南通二建公司、***登公司等各方人员举行科技城129地块别墅渗水专题会，会议提出：别墅渗漏在施工过程中已发现，已于2017年9月26日组织了关于别墅屋面、幕墙细部节点做法专题会，并在会议上提出了解决方案，明确解决方案为由***登公司进行施工，以排除屋面檐口渗漏隐患；结合现场32幢屋面打开情况，认为南通二建公司未按照设计图将屋面防水下搭至天沟边，***登公司未按照专题会解决方案的要求完成金属泛水板施工。两家公司均对别墅屋面檐口渗漏问题存在责任，***登公司承担主要责任，南通二建公司承担次要责任；由两公司共同配合处理别墅区檐口渗漏问题，南通二建公司按照图纸要求将防水卷材下搭至天沟边，***登公司按照专题会解决方案增完善金属泛水板及金属封板工序。会议后，中航瑞赛公司将会议纪要及其附件发送给了南通二建公司及***登公司。除会议纪要外，中航瑞赛公司还曾于2019年4月18日、2019年10月30日、2020年4月7日三次向南通二建公司、***登公司分别发出《工程通知单》，告知两被告129地块别墅存在的渗漏问题、成因并提出整改方案，要求南通二建公司及***登公司进行整改。南通二建公司、***登公司未再进行整改，并多次回函表示对于渗漏原因、责任划分以及整改方案存在不同意见，不同意承担委托第三方维修的费用。 2019年1月至2020年4月期间，因漏水问题迟迟未能解决，中航瑞赛公司分别委托北京中航大北物业管理有限公司苏州分公司（以下简称大北物业公司）、江苏南通三建集团股份有限公司、江苏七点工程科技有限公司对30幢别墅中的29幢别墅进行修复，仅剩余一套别墅(18幢)进行鉴定取样，修复内容包括防水卷材、金属泛水板等。截止庭审结束前，中航瑞赛公司称其已向三家公司支付共计近600万元的维修费用。 一审另查明，2021年5月至8月期间，为解决与业主之间因别墅渗漏导致的室内损失赔偿纠纷，中航瑞赛公司分别与中航樾公馆（滨湖未来华庭）的三户业主签订了协议书，约定中航瑞赛公司补偿业主一定金额的物业费，业主不再追究因别墅渗漏导致的室内相关损失，其中补偿32幢101室的业主物业费17724.78元、补偿18幢102室的业主物业费24647.97元、补偿39幢101室的业主物业费5028.45元，合计47401.2元。协议签订后，中航瑞赛公司向中航樾公馆（滨湖未来华庭）的物业公司大北物业公司转账支付了相应款项，大北物业公司向其开具了发票。 一审还查明，2020年6月，中航瑞赛公司为处理与南通二建公司、***登公司的建设工程施工合同纠纷，与北京大成（南京）律师事务所签订了委托代理合同，并支付了12万元的律师费，北京大成（南京）律师事务所向中航瑞赛公司开具了发票。 一审中，一审法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南鉴定公司）对129地块第18幢别墅屋面及出挑外檐渗漏水原因及维修方案进行司法鉴定。东南鉴定公司对渗漏原因给出如下鉴定意见：1.屋面及出挑外檐安装的金属泛水板存在不符合设计要求的质量问题，与檐口下部外墙渗漏存在因果关系；2.屋面SBS防水卷材未翻至结构翻边外侧不符合设计要求，但该问题不是造成檐口下部外墙渗漏的原因。同时东南鉴定公司依据设计施工图纸及国家技术标准、规范要求对渗漏问题制定了修复方案，修复方案包括屋面檐口修复及二、三层出挑外延修复两部分，其中屋面檐口的修复方法主要为新做防水卷材，再增加一道SBS防水卷材附加层，翻至结构翻边外侧，防水层施工完成后，再按照图纸要求设置金属泛水板；二三层出挑外延修复方法主要为按照图纸要求设置金属泛水板。中航瑞赛公司为本次鉴定支付鉴定费用72080元。 该鉴定报告出具后，***登公司提出书面异议认为渗漏是由于南通二建公司未按照设计要求施工防水卷材所致，与金属泛水板关系不大，且其据以施工的装饰装修图纸中并不包含金属泛水板。***登公司申请东南鉴定公司的鉴定人员出庭说明，鉴定人员出庭表示南通二建公司未将防水卷材铺设至结构翻边外侧不符合设计要求，但坡屋面工程技术规范没有强制性要求将防水卷材延伸至天沟内。土建图纸中已经标注了金属泛水板的做法，虽然装饰装修部分图纸没有文字表明金属泛水板，但结合土建图纸、画图做法、图例说明可以判断存在金属泛水板。 针对东南鉴定公司出具的修复方案，一审法院委托苏州公正建设咨询房地产评估有限公司（以下简称公正建设公司）出具造价鉴定报告，确定18幢维修方案造价鉴定金额为125368.33元，其中屋面檐口修复费用为52908.15元，二三层出挑外檐修复费用为17371.39元，其他费用4000元，单价措施费用31468.39元，总价措施费用4251.06元，其他项目费96.56元，规费4921.27元，税金10351.51元。后应一审法院要求，公正建设公司大致区分出屋面檐口修复费用中防水卷材的修复费39994.43元，占屋面檐口修复费用的75.6%，金属泛水板的修复费12913.71元，占屋面檐口修复费用的24.4%。关于已经修复的其他别墅修复费用的测算，公正建设公司的鉴定人员表示按照屋面面积进行比对相对更加精确，并给出了具体测算方案：1.总价与屋面檐口修复及二、三层出挑外延修复分部分项金额系数（以下简称系数）为125368.33/（52908.15+17371.39）=1.78385。2.需要测算的建筑物修复总价=需要测算的房屋屋面檐口修复面积/18幢房屋屋面檐口修复面积*52908.15*1.78385+需要测算的二、三层出挑外延修复面积/18幢房屋二、三层出挑外檐修复面积*17371.39*1.78385。中航瑞赛公司为本次评估支付评估费用5000元。 一审中，对于修复费用，各方一致同意以第18幢别墅为基准，按照鉴定人员给出的修复总价测算方案，以屋面面积推算其他29幢别墅的修复费用。关于屋面面积的测算，各方未能达成一致意见，但同意由法院直接对接评估机构予以解决，一审法院咨询评估机构后认定第18幢的屋面檐口修复面积为128.57平方米，全部30幢别墅的屋面檐口修复面积为2969.19平方米；第18幢的二三层出挑外檐修复面积为95.25平方米，全部30幢别墅的二三层出挑外檐修复面积为2256.98平方米。对于鉴定报告中相应维修费用的承担，中航瑞赛公司主张屋面防水卷材属于南通二建公司的施工范围，南通二建公司应对其防水卷材施工未达设计要求承担维修责任。屋面檐口及二三层出挑外檐的金属泛水板属于***登公司的施工范围，***登公司应对金属泛水板不符合设计要求承担维修责任。南通二建公司表示屋面檐口及二三层出挑外檐的金属泛水板均不属于其施工范围，防水卷材属于其施工范围，鉴定报告已认定防水卷材未翻至结构翻边外侧不是造成檐口下部外墙渗漏的原因，故其无须承担维修责任。***登公司表示金属泛水板原本并非其施工范围，中航瑞赛公司发出的设计变更只针对屋面檐口的金属泛水板，二三层出挑外檐部分从未有过金属泛水板，故其不应对金属泛水板不符合设计要求承担维修责任。***登公司为了证明金属泛水板并不在原约定的施工范围内，而是中航瑞赛公司为解决渗漏问题而做的设计变更，向一审法院提供了《招标工程量清单》，中航瑞赛公司对此不予认可。 以上事实，由施工工程合同、施工图、设计变更、工程指令回复单、工程指令验收计量单、业主报修单、照片、住建局约谈记录、工程通知单、会议纪要、回函、赔偿协议、付款申请、发票、维修合同、付款材料、诉讼代理文件、付款凭证、工程交接移交单、工程联系单、工作联系函、招标工程量清单、单位工程竣工验收证明书、漏水原因及维修方案司法鉴定报告、工程造价鉴定报告及一审法院庭审笔录等证据证实。 一审法院认为，中航瑞赛公司与南通二建公司签署的《苏地2009-B-129号地块项目（“TOP”未来）土建工程施工合同》，与***登公司签署的《中航苏州129地块别墅外装工程合同》违反了法律关于禁止肢解分包的规定，应属无效，但两份合同系各方的真实意思表示,且案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，南通二建公司、***登公司作为施工企业应当确保其施工的工程质量,承担保修义务。故本案的争议焦点为：一、第18幢别墅的渗漏原因及维修费用是否能够推及其余29幢别墅；二、第18幢别墅的渗漏责任主体；三、针对修复方案，各方应承担的赔偿责任。 针对争议焦点一，一审法院认为，一方面，涉案30幢别墅本系一个整体，统一由中航瑞赛公司交由南通二建公司、***登公司先后施工，南通二建公司、***登公司对30幢别墅的施工工艺基本一致，具有可以推及的客观基础；另一方面，中航瑞赛公司在发现漏水后，多次通过专题会议、工程通知单的形式要求南通二建公司、***登公司进行整改未果，中航瑞赛公司面对投诉约谈压力，选择保留一幢别墅进行取样，是及时止损的合理行为，对其余29幢别墅应当具有参考性。 针对争议焦点二，一审法院认为，根据东南鉴定公司的鉴定意见可以明确屋面及二三层出挑外檐的金属泛水板不符合设计要求是渗漏原因，关于屋面金属泛水板，中航瑞赛公司向***登公司发送了要求增加金属泛水板的设计变更指令，***登公司亦接受并进行了报价及施工，故***登公司应对屋面金属泛水板导致的渗漏承担施工责任。关于二三层出挑外檐的责任主体，首先，中航瑞赛公司与南通二建公司、***登公司分别签订的合同均未约定包括金属泛水板，但南通二建公司、***登公司的施工图纸中却都存在金属泛水板，中航瑞赛公司肢解发包的行为导致了其对于金属泛水板的施工主体指令不明，对此应承担指令不明责任；其次，***登公司作为在南通二建公司之后施工的一方，应具有更为审慎的注意义务，其在施工中发现图纸中的金属泛水板未曾施工，施工主体不明时，理应提醒中航瑞赛公司明确金属泛水板的施工主体，而非直接不予施工；再次，在已接到设计变更对屋面金属泛水板进行整改的情况下，作为专业的外装公司，***登公司亦应主动按照设计要求对其他部位的金属泛水板进行检视，以了解是否需要整改；最后，从施工工艺上来说，由***登公司实施二三层檐口的金属泛水板在客观上具有可行性，故一审法院酌定，对于二三层出挑外檐金属泛水板不符合设计要求，中航瑞赛公司承担30%的责任，***登公司承担70%的责任。 针对争议焦点三，根据东南鉴定公司出具的修复方案以及公正建设公司出具的造价评估报告和测算方案，一审法院测算案涉30幢别墅的修复总价为2913882.06元，其中屋面檐口修复总价为2179612.32，二三层出挑外檐修复总价为734269.74元。而屋面檐口修复费用中涉及防水卷材的修复费用为1647786.91元，涉及金属泛水板的修复费用为531825.41元。对于各部分修复费用的承担，一审法院认为，屋面檐口的修复中，金属泛水板的责任主体为***登公司，故该部分修复费用531,825.41元应由***登公司承担；二三层出挑外檐的修复，应由中航瑞赛公司承担30%的责任，***登公司承担70%的责任，故其修复费用734269.74元，应由中航瑞赛公司自行承担220280.92元，***登公司承担513988.82元；至于屋面檐口防水卷材部分，防水卷材属于南通二建公司的施工范围，根据鉴定报告，防水卷材未翻至结构翻边外侧虽不是渗漏的原因，但却不符合中航瑞赛公司的设计要求，现东南鉴定公司依据设计施工图纸及国家技术标准、规范要求出具了修复方案对屋面防水卷材进行修复，中航瑞赛公司业已委托第三方公司对屋面防水卷材进行了实际修复，故该部分的修复费用1647786.91元理应由南通二建公司承担。 对于中航瑞赛公司提出的要求南通二建公司、***登公司共同赔偿中航瑞赛公司因别墅渗漏补偿业主的物业费47401.2元的主张，一审法院认为，业主的室内损失系由于房屋的渗漏而产生，渗漏是一个整体性的问题，屋面及二三层出挑外檐的金属泛水板不符合设计要求均会导致渗漏，虽屋面及出挑外檐的责任主体有差异，但对于整体渗漏而言，中航瑞赛公司及***登公司均有责任，现中航瑞赛公司为了及时止损，自行与业主协商一致确定了补偿物业费的金额并已实际履行，故一审法院综合考虑中航瑞赛公司的补偿依据、渗漏的责任比例等因素酌定由***登公司承担其中的70%，为33180.84元，中航瑞赛公司自行承担30%，为14220.36元。 对于中航瑞赛公司提出的南通二建公司、***登公司共同承担中航瑞赛公司律师代理费用12万元的主张，因中航瑞赛公司与南通二建公司、***登公司签订的合同中均无此约定，因此对于中航瑞赛公司的该项诉请，一审法院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百八十一条、第二百八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院判决：一、江苏南通二建集团有限公司于判决生效之日起十日内支付苏州中航瑞赛置业有限公司维修费用1647786.91元；二、苏州市***登装饰装璜有限公司于判决生效之日起十日内支付苏州中航瑞赛置业有限公司维修费用1045814.23元、物业费损失33180.84元，共计1078995.07元；三、驳回苏州中航瑞赛置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31713元，鉴定费72080元，评估费5000元，合计108793元，由苏州中航瑞赛置业有限公司负担8615元，由江苏南通二建集团有限公司负担60537元，由苏州市***登装饰装璜有限公司负担39641元。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院认为，中航瑞赛公司与南通二建公司签署的《苏地2009-B-129号地块项目（“TOP”未来）土建工程施工合同》，与***登公司签署的《中航苏州129地块别墅外装工程合同》因违反法律关于禁止肢解分包的规定，应属无效。但两份合同系各方当事人真实意思表示,案涉工程也已竣工验收合格并交付使用，南通二建公司、***登公司作为承包人应对工程质量承担保修义务。 关于案涉别墅渗漏及修复的责任主体。南通二建公司主张根据鉴定意见，南通二建公司施工的防水卷材不是案涉别墅渗漏的原因，且南通二建公司施工的防水卷材符合变更后的设计要求，不应承担防水卷材部分的修复费用。***登公司主张金属泛水板不属于***登公司合同约定的施工范围，变更指令作为漏水补救措施也仅增加了屋面金属泛水板的施工，中航瑞赛公司肢解分包系案涉别墅漏水的最大原因，应由中航瑞赛公司承担全部或大部分责任。 本院认为，根据东南鉴定公司的鉴定意见，屋面及二三层出挑外檐的金属泛水板不符合设计要求是渗漏原因，屋面防水卷材未翻至结构翻边外侧虽不是檐口下部外墙渗漏的原因，但不符合设计要求，在修复时亦需要对防水卷材进行修复，故屋面及二三层出挑外檐的金属泛水板、屋面防水卷材的修复责任应由相应责任主体承担。 首先，关于屋面金属泛水板。***登公司施工的案涉别墅外装工程虽在2017年10月、2018年5月分别竣工验收合格后交付使用，但中航瑞赛公司2018年12月4日向***登公司发送了要求增加金属泛水板的变更指令，***登公司接受并进行了报价及施工，现屋面金属泛水板施工不符合设计要求导致渗漏，***登公司应对屋面金属泛水板导致的渗漏承担全部责任。 其次，关于二三层出挑外檐金属泛水板。中航瑞赛公司与南通二建公司、***登公司分别签订的合同均未明确约定包括金属泛水板，但南通二建公司、***登公司的施工图纸中都存在金属泛水板，中航瑞赛公司肢解发包的行为导致其对金属泛水板的施工主体指令不明，且在外装工程竣工验收合格后也仅指令***登公司施工屋面金属泛水板，未指令***登公司施工二三层出挑外檐金属泛水板，故中航瑞赛公司对此应承担指令不明的相应责任。而***登公司作为在南通二建公司之后施工的外装工程承包人，也应具有审慎的注意义务，其在施工中发现图纸中的金属泛水板未曾施工、施工主体不明时，应提醒中航瑞赛公司明确金属泛水板的施工主体，而非直接不予施工，对此***登公司也应承担相应责任。综合各方的过错程度，本院酌情认定中航瑞赛公司承担70%的责任，***登公司承担30%的责任。 最后，关于屋面防水卷材的修复。南通二建公司施工的防水卷材未按设计要求翻至结构翻边外侧，南通二建公司虽主张金属檐沟系***登公司施工范围，其在施工时无法按设计要求将防水卷材翻至结构翻边外侧，但其也未按照相关技术规范将防水卷材翻至结构翻边上口，导致案涉别墅修复时需对防水卷材进行修复，南通二建公司应对此承担相应责任。中航瑞赛公司将防水卷材、金属檐沟分别发包给南通二建公司、***登公司施工，导致南通二建公司不能按照常规施工工序将防水卷材施工至结构翻边外侧，亦应承担相应责任，本院综合双方过错程度，酌情认定中航瑞赛公司承担30%的责任，南通二建公司承担70%的责任。 关于各方应承担的修复费用。本院认为，根据东南鉴定公司出具的修复方案及公正建设公司出具的造价评估报告和测算方案，一审法院测算案涉30幢别墅的修复总价为2913882.06元，其中屋面檐口修复总价为2179612.32元，二三层出挑外檐修复总价为734269.74元，各方对该修复总价均不持异议，本院予以确认。一审法院经向鉴定机构询问，酌情认定屋面檐口修复费用中涉及防水卷材的修复费用1647786.91元，涉及金属泛水板的修复费用531825.41元，并无不当，本院予以确认。根据前述本院认定的责任比例，***登公司应承担屋面金属泛水板修复费用531825.41元，二三层出挑外檐金属泛水板修复费用220280.92元，共计752106.33元；中航瑞赛公司应承担二三层出挑外檐金属泛水板修复费用513988.82元、屋面檐口防水卷材修复费用494336.07元；南通二建公司应承担屋面檐口防水卷材修复费用1153450.84元。 关于中航瑞赛公司要求南通二建公司、***登公司共同赔偿补偿业主的物业费47401.2元的主张。本院认为，业主的室内损失系由于房屋的渗漏而产生，屋面及二三层出挑外檐的金属泛水板不符合设计要求均会导致渗漏，本院基于整体渗漏考虑，结合中航瑞赛公司及***登公司各自的责任比例、中航瑞赛公司已实际支出的物业费补偿金额，酌定由***登公司承担30%为14220.36元，中航瑞赛公司承担70%为33180.84元。 综上所述，南通二建公司、***登公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百八十一条、第二百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省苏州市虎丘区人民法院（2021）苏0505民初5207号民事判决； 二、江苏南通二建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州中航瑞赛置业有限公司维修费用1153450.84元； 三、苏州市***登装饰装璜有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州中航瑞赛置业有限公司维修费用752106.33元、物业费损失14220.36元，共计766326.69元； 四、驳回苏州中航瑞赛置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 一审案件受理费31713元，鉴定费72080元，评估费5000元，合计108793元，由苏州中航瑞赛置业有限公司负担41726元，由江苏南通二建集团有限公司负担40296元，由苏州市***登装饰装璜有限公司负担26771元。二审案件受理费34141元，由江苏南通二建集团有限公司负担13741元，苏州市***登装饰装璜有限公司负担10306元，苏州中航瑞赛置业有限公司负担10094元。苏州市***登装饰装璜有限公司多缴纳的二审案件受理费14104元，本院予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　俞　渊 二〇二三年二月十七日 法官助理　孟　桢 书 记 员　*** 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、***球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。