某某、苏州市某某登装饰装璜有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省金华市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙07民终486号 上诉人（原审被告）：**，男，1981年7月5日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。 被上诉人（原审原告）：陈**华，男，1962年5月4日出生，汉族，住江苏省吴江市。 委托诉讼代理人：**，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏州呼吸装饰工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区吴江经济技术开发区江陵东路820号201，统一社会信用代码91320509331091250P。 法定代表人：***，系执行董事。 委托诉讼代理人：***，******师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏州市***登装饰装璜有限公司，住所地江苏省苏州工业园区***东旺路30号，统一社会信用代码9132059425163223XK。 法定代表人：***。 上诉人**因与被上诉人陈**华、苏州呼吸装饰工程有限公司（以下简称呼吸公司）、苏州市***登装饰装璜有限公司（以下简称***登公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2022）浙0782民初10412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审；二审诉讼费用由陈**华、呼吸公司、***登公司承担。事实和理由：一、一审认定**系义乌公学***、综合楼两项工程的实际施工人，缺乏事实和法律依据。1．***项目系***登公司与建设单位义乌公学签订建设工程施工合同。涉案综合楼项目系呼吸公司与建设单位义乌公学签订建设工程施工合同。***项目的建设施工合同明确**系***登公司项目经理，仅是项目上的实际管理人，并非法律意义上的实际施工人。2．两项工程标的额上千万元，数额特别巨大。**与***登公司、呼吸公司并未签订建设工程分包合同，况且***登公司、**也不认可系工程分包合同关系。呼吸公司与**之间没有任何工程款项进出。若**为呼吸公司的分包人，涉案金额如此巨大，双方不可能不签订书面分包合同，也不可能没有工程款往来。3．呼吸公司的每一项工程款支出均系与实际施工人之间签订合同直接结算。如双方系分包合同关系，呼吸公司应当将工程款支付给**。4．**原本系呼吸公司员工，呼吸公司曾经还为**缴纳过社会保险。**与呼吸公司的实际控制人蔡赟系朋友关系，**在负责***项目施工过程中，呼吸公司为节约成本，委托**代为管理。**只是项目上的代为管理人，因此双方之间没有任何经济往来进入。5．一审以（2020）浙0782民初12532号案件中**“我负责义乌公学***与综合楼两个项目的现场管理和施工，这段时间，我的社保是***登公司交的，但没有签订劳动合同”和苏州工业园区人民法院（2020）苏0591民初3203号案件中***登公司“**以***登公司名义承揽义乌公学工程项目，义乌公学将工程款支付给***登公司，因此**是实际施工人，所以***登公司收到的款项给了**，由**实际支付给某家具厂”的**，认定**与***登公司之间不存在劳动关系，系法律意义上的实际施工人，缺乏依据。在此，**对该两段**进行解释和更正说明：1．因双方签订的劳动合同**手上没有，也不记得是否签订过劳动合同，随口说没有签订过劳动合同，事实上缴纳社会保险，而签订书面劳动合同是缴纳社保的前提条件，并非为本案特意补签，更何况***登公司也是本案被告，不可能***登公司来揽责。2．**已**负责两个项目的现场管理和施工，系***登公司的项目经理，***登公司与义乌公学的建设工程施工合同也已经明确。***登**的实际施工人并非是法律意义上的“实际施工人”。3．上述两案的生效判决均未认定**是两个项目法律意义上的“实际施工人”。二、涉案两项工程款金额不清，一审法院程序违法。1．一审陈**华提供的结算资料，是笼统的结算，对***项目和综合楼项目所涉水电、排水分项的工程总价款以及已付款项等内容，并未进行明确区分，两项工程价款数目完全不准确。况且该结算资料上也明确剩余工程款由义乌公学代付，非由**作为债务人身份支付。2．一审中，**向法院提交书面申请对案涉工程价格评估，但一审未作任何书面答复，判决书中也未作任何说明，驳夺了**的诉讼权利。3．涉案工程同类两份生效判决，均对工程项目进行了价格评定。本案**出具的结算资料，也同两案生效判决出具的结算资料一样，一审应当对两个工程款项进行合理评定。综上，**是***登公司的项目经理，负责现场施工，代呼吸公司进行管理，不应被认定为实际施工人。 陈****称，请求驳回上诉，维持原判。 呼吸公司辩称，关于实际施工人问题，已经有数个判决予以确定。工程款是**和陈**华之间的结算，与呼吸公司无关。一审判决事实清楚，适用法律正确，应当维持。 ***登公司书面辩称，其与义乌公学就***项目签订建设工程施工合同，施工过程中未将工程进行分包、转包。**系其现场负责人，***登公司已付清工程款。综合楼项目与***登公司无关，陈**华应与呼吸公司结算。 陈**华向一审法院提起诉讼，诉请判令：1．**、呼吸公司、***登公司支付其工程款382000元，并以382000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息损失自起诉之日至实际付清之日；2．**、呼吸公司、***登公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年9月13日，义乌公学（作为发包人）与***登公司（作为承包人）签订《建设工程施工合同（装饰施工）》一份，双方就义乌公学（一期）一标段***装修工程施工及有关事项达成协议，计划开工日期为2018年9月15日，计划竣工日期为2019年1月15日，合同价为900万元，双方还对其他事项进行了约定。同日，义乌公学（作为发包人）与呼吸公司（作为承包人）签订《建设工程施工合同（装饰施工）》一份，双方就义乌公学（一期）一标段综合楼行政楼4-6层装修工程施工及有关事项达成协议，计划开工日期为2018年9月15日，计划竣工日期为2019年1月15日，合同价为303万元，双方还对其他事项进行了约定。**系上述两项工程的实际施工人。2018年9月底，**联系陈**华，将义乌公学***工程及综合楼工程中的给排水工程和电气工程发包给陈**华施工，双方未签订书面合同。2019年6月，陈****约完成施工。2020年12月27日，经双方结算，**出具工程结算单一份给陈**华，载明“***合同价审核8334621.84，***装饰7559069.41元，***教学楼电气工程555086.84元，***教学楼给排水工程220465.59。综合楼合同价审核2984591.55元，行政楼456楼装饰工程2521201.50，综合楼、会议中心电气工程631643.55，报告厅楼电气工程-215230.29，综合楼、会议中心给排水工程97603.98元，报告厅楼给排水工程-50627.19。合计1252954.81元。127.8＊0.9=115.02万，115.02万-76.8万=38.2万。根据义乌公学水电合同，应付115.02万，已付76.8万，结余38.2万，此款项由义乌公学代付。确认人：**2020.12.27”。嗣后，经陈**华催讨，义乌公学和**至今未支付上述结算单中的工程余款38.2万，但***与综合楼早已投入使用。另查明，关于陈**华已经收到的工程款76.8万元，其中30万元系陈**华在**要求下，陈**华请案外人苏州亿求金机电有限公司于2018年12月14日开具三份增值税专用发票（货物名称为电线电缆，价税合计金额30万元）给***登公司后，由***登公司直接支付给陈**华；另46.8万元由**支付给陈**华。 一审法院认为，**作为义乌公学***与综合楼两项工程的实际施工人，其在施工过程中又将上述两项工程中的给排水工程与电气工程分包给没有施工资质的个人陈**华施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条第一项之规定，**与陈**华之间的建设工程分包合同应认定为无效。根据前述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程早已投入使用，应视为合格，故陈**华要求**按照双方达成的结算单支付剩余工程款382000元，应予支持。此外，陈**华还要求**自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息损失，合法有据，亦予支持。但陈**华主张工程款所涉工程系**借用***登公司与呼吸公司名义承揽，**与前述两公司之间存在挂靠关系，两公司作为被挂靠人，应与**共同承担付款责任。一审法院认为，即使**与***登公司、呼吸公司之间存在挂靠关系，根据陈*****，**系以个人名义将案涉工程发包。施工期间陈**华也系向**催讨工程进度款，陈**华已经收到的工程款中的绝大部分都由**支付，只有其中的300000元由***登公司支付，也是因为陈**华按**要求提供了300000元的增值税发票给***登公司，该公司才直接将款项支付给陈**华，且案涉工程款的最终结算也系**与陈**华完成。至于呼吸公司，陈**华自认其在第一次庭审中听了**与***登公司的抗辩意见，才知晓呼吸公司系综合楼项目承包人。可见，陈**华明确知晓**仅代表其个人，而非代理***登公司与呼吸公司与其成立合同关系。故此，陈**华诉请***登公司与呼吸公司承担共同付款责任或连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。此外，尽管***登公司在本案中认可**系代表其与陈**华成立合同关系，其愿意对**的付款义务承担责任，但根据工程结算单，***登公司所涉项目工程款合计金额少于陈**华已收到的工程款76.8万元，而**与***登公司又一致认同已付工程款均系支付***登公司所涉项目工程款，故此，陈**华也无权向***登公司主张本案工程款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条第一项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、**于判决生效后三日内支付陈**华工程款382000元并赔偿利息损失（自2022年6月7日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）；二、驳回陈**华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3515元（已减半），由**负担；保全费2430元，由陈**华负担。 二审期间，**向本院提交呼吸公司在一审法院（2020）浙0782民初12532号案件中提交的一份合同（6页）、2019年8月-2020年4月的社保缴纳记录，证明**是呼吸公司的项目经理。 陈**华质证认为，对于社保缴纳记录的三性均予以认可；对于合同，因为没有原件，无法确认其真实性，对于合同的证明目的以及关联性均予以认可。呼吸公司质证认为，对社保缴纳记录，无法确认。对于合同的真实性无异议，但不能达到证明目的。***登公司之前提交的合同里**也是项目经理，项目经理身份不能否定其实际施工人身份，尤其是**与陈**华结算的项目包括***、综合楼，而呼吸公司承包的仅是综合楼4-6层。显然，**事实上是实际施工人，独立与陈**华进行结算。***登公司质证认为，对社保缴纳记录无异议。对合同的真实性、有效性、关联性无异议，综合楼确实由呼吸公司施工，***登仅施工***部分。 本院认证认为，对社保缴纳记录、合同的真实性予以认定，但综合在案其他证据，不能达到其证明目的。 陈**华、呼吸公司、***登公司未向本院提交证据。 经审查，本院对一审判决认定事实予以确认。另查明，一审法院（2020）浙0782民初4169号案件，***向**催讨义乌公学工程款的录音中，****“我这边的工地也开了嘛，也算刚刚开始。我这边有钱进来的话我从别的工地给你稍微挪一下。你现在主要学校那边肯定是没戏……”“不管是从***登从呼吸也好，确实是现在还没有。对吧，你要有我只能从别的工地再给你调，别的工地我也是刚刚开始，我还没拿到钱呢你让我怎么结给你？本来年前，你想，一拖数个月，本身我资金就紧”。 本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，主要争议焦点为：一是**是否系案涉两项工程的实际施工人，二是应付工程款项。 关于争点一，**系案涉两项工程的实际施工人，理由如下：1．工程款项由**与陈**华直接进行结算，**与陈**华之间存在款项往来，且呼吸公司和***登公司的工程合并结算，并未独立分开，与常理不符；结算单中未载明**系代表***登公司或者呼吸公司。2．**主张两项工程系前后完成，但与合同约定时间不符，且**在前后诉讼中存在多次反言，其“员工”身份反复变化，未能作出合理解释，其也未能提交工资发放记录这一证明员工身份的关键证据。3．（2020）浙0782民初12532号及（2020）苏0591民初3203号生效判决均认定**是案涉两项工程的实际施工人，且**均参与了该两案的审理，但未有证据证明其对此提出过异议。（2020）浙0782民初4169号案件中，班组亦向**主***，根据该案录音中**的有关**，结合本案有关聊天记录，其身份、做法显然有别于公司指派的项目管理人员。鉴于此，一审认定其系实际施工人，并判决其承担付款责任，并无不当。另，工程标的额高低与是否签订建设工程合同之间，并无必然关系。 关于争点二，**与陈**华已于2020年12月27日就工程款问题进行结算，且该结算单内容详实，列明了不同楼栋、不同工程项目的金额，并两次载明“审核”二字，亦对扣款作出明确。在此情形下，显然不符合委托鉴定的条件，亦无鉴定之必要，一审未准许鉴定申请及按结算单认定工程款，并无不妥。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7030元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长    ** 审判员    *** 审判员    *** 二〇二三年四月十二日 代书记员    ***