***、南通文兵建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏06民终1720号

上诉人（原审被告）：南通文兵建设工程有限公司，住所地江苏省南通市港闸区康华苑1幢202室。

法定代表人：许建国，总经理。

委托诉讼代理人：冯建强，江苏启星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭圣，江苏启星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：王志勇，男，1974年9月18日生，汉族，住江苏省射阳县藕耕镇下圩居委会三组8号。

委托诉讼代理人：陆新华，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年9月23日生，汉族，住江苏省南通市崇川区天虹花苑36幢206室。

上诉人南通文兵建设工程有限公司（以下简称文兵公司）因与被上诉人王志勇、***建设工程分包合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人文兵公司上诉请求：撤销原判，改判驳回王志勇的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。南通通常港务有限公司（以下简称通常港务公司）仅支付给文兵公司工程款65万元，而非一审法院认定的将大部分工程款支付给文兵公司。文兵公司收到65万元工程款后，扣除税金等费用，其余全部给付***。文兵公司未从中获利。二、文兵公司仅授权***参加案涉工程投标，未授权***签订施工合同。因投标未有结果，文兵公司对***擅自与通常港务公司签订合同并不知情。三、***与文兵公司没有挂靠合意，不能形成工程挂靠关系。一审法院判决文兵公司对***所欠工程款承担连带责任没有法律依据。本案明显是***冒用文兵公司名义与通常港务公司签订合同，使用虚假公司印章。而且，***已取得全部工程款，文兵公司无须承担责任。

被上诉人王志勇答辩称，因***没有施工资质，文兵公司出具委托手续由***作为代理人参加投标，最终以文兵公司的名义与通常港务公司签订施工合同。合同履行中，文兵公司向通常公司出具了全额发票。通常港务公司一直以文兵公司为合同对象，而非***。***所使用的公章是其担任文兵公司法定代表人时刻制，是真实有效的。一审法院判决文兵公司承担连带责任合法有据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人***答辩称，文兵公司未收取管理费，无须承担责任。

王志勇向一审法院起诉请求：1.***、文兵公司立即支付工程款2014214元并支付逾期付款的利息（自2019年1月1日起按照银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）；2.***、文兵公司支付律师费40000元；3.***、文兵公司承担全部诉讼费用（包括案件受理费、保全费及保险费）。一审诉讼过程中，王志勇变更第一项诉讼请求为：***、文兵公司支付工程款1761584元并支付逾期付款的利息（以未付款为基数，自起诉之日起按照同期银行贷款利率计算至实际支付之日）。

一审法院查明事实：2019年4月2日，文兵公司、***（甲方）与王志勇（乙方）签订了一份协议书，约定***挂靠文兵公司承接了通常汽渡的砖混场地平整及圆顶平整工程，甲方将相应的工程发包给乙方施工，就乙方实际完工的工程量及甲方已付款的情况，双方确认如下：1、乙方已于2018年9月完成了碎混场地平整工程（分两层平整、每层20公分，总厚度40公分），乙方已完成的工程量为104800平方米，每平方米单价18元，工程款合计1886400元，甲方本应在工程完工后支付工程款的50%，在2018年年底付清所有工程款，但甲方至今只支付了78万元，尚欠乙方工程款1106400元（后手写并捺印“结算按实结算”）；2、甲方委托乙方施工的两个圆顶平整工程，由乙方按甲方提供的图纸施工，每平方米单价18元，最终按乙方实际施工的工程量计算工程款，现乙方已于2018年11月完成了一个圆顶的平整工程，施工面积约2万平方米。就后续工程的施工及工程款给付事宜，双方经友好协商，一致达成以下协议：1、乙方继续按图纸为甲方完成剩下一个圆顶的平整工程；2、乙方负责工程的挖、运、平及施工的一切安全责任，并保证工程质量；3、为保证剩余工程的胜利施工，乙方进场后一个星期，甲方付乙方工程启动资金叁拾万元整，今后甲方从通常汽渡公司支取的所有工程款必须首先支付给乙方，对此通常汽渡公司朱总也进行了担保，在付清乙方所有工程款后，剩余的工程款归甲方所有，不足部分由甲方另行补足。甲方需在乙方所有工程完工后一个月内付清所有工程款；4、上述工程价格中不包括税费，如甲方需要乙方提供税票，则所有的税费由甲方承担。5、双方均需按本协议履行，如有违反，则需赔偿对方全部的经济损失，守约方可向工程所在地法院起诉，并可要求对方承担为此所承担的法院费用和律师费用。协议下方甲方栏告***签字捺印，乙方栏由王志勇签字捺印。

2019年8月3日，王志勇与***形成结账单一份，载明2018年所做面积103000㎡、馒头顶55648㎡、项目部6440㎡，合计165088㎡×18=2971584元；另外，路面4780㎡、三角区9255㎡，合计14035㎡，未结账；已付111万，尚欠2971584-1110000=1861584元。

根据***的招商银行交易明细显示，***分别于2018年9月14日向王志勇转账250000元，2019年1月9日转账28000元，2018年12月7日转账200000元，2018年12月8日转账200000元，2019年2月3日转账200000元，2019年4月12日转账300000元，2019年7月19日转账30000元，2019年9月3日分两笔转账合计100000元，以上合计，***向共转账1308000元。

一审法院另查明，2018年6月19日，***作为文兵公司的代理人，以文兵公司名义参与通常港务公司陆域场地基础工程的投标，投标文件及授权委托书中均有文兵公司及法定代表人许建国的盖章。2018年7月1日，通常港务公司（甲方、发包人）与文兵公司（乙方、承包人）签订陆域场地基础垫层工程施工合同，约定由文兵公司承接通常港务公司的陆域场地基础垫层工程，工程地点位于南通经济技术开发区东方大道1号通常港务公司围堰土地，工程内容为吹填土埋坡整平压实、建筑砖渣、石渣等回填材料的采购运输、回填，并分两次压实。双方还对其他权责义务进行了约定。合同下方甲方栏由通常港务公司盖章，乙方栏由文兵公司盖章，***作为乙方代表签字。后双方又于2019年4月11日签订了补充合同一份，就竣工日期、付款情况等事宜进行了补充约定。补充合同下方甲方栏由通常港务公司盖章，乙方栏由文兵公司盖章，***作为代表人签字。

根据通常港务公司法定代表人丰建明在一审法院调查笔录中的陈述，通常港务公司将陆域场地基础垫层工程发包给文兵公司，***作为文兵公司代理人与通常港务公司签订了施工合同。通常港务公司已向文兵公司支付大部分工程款（文兵公司亦开具相应金额发票），尚余少量工程款未付清。根据法院向通常港务公司调取的业务回单及借记通知显示，2018年9月7日至2019年12月17日期间，通常港务公司共向***支付315万元，向文兵公司支付65万元。

文兵公司在庭审中陈述，其仅借用资质给***参与招投标，对后续***与通常港务公司签订施工合同并不知情，也未授权***签订合同；施工合同中的印章并非该公司现在使用的印章；文兵公司仅收到通常港务公司支付的工程款650000元，在扣除税金、代账费、欠款等费用后，随即返还给***172000元。***陈述，其原为文兵公司法定代表人，在任职期间刻了两枚公章，后向文兵公司移交时仅移交了其中一枚，在与通常港务公司签订合同时使用的是未移交的公章，但两枚公章均是有效的。

一审法院再查明，文兵公司营业执照上载明的经营范围为：土石方工程、市政工程、水利工程、园林绿化工程的设计、施工；建筑垃圾的收集、清扫服务；水电安装工程的施工；工程机械设备租赁；建筑材料、日用百货的销售；道路普通货物运输等。2018年3月2日，文兵公司的法定代表人由***变更为许建国。

2019年12月18日，王志勇（甲方）与江苏钟山明镜（南通）有限公司（乙方）签订民事委托代理合同，约定乙方接受甲方委托，委派陆新华律师代理甲方参加与***、文兵公司建设工程合同纠纷一审案件的诉讼工作，代理费为肆万元。后王志勇支付代理费40000元，江苏钟山明镜（南通）律师事务所向王志勇开具了上述金额的增值税普通发票。

一审法院认为，建设工程是指土木建筑工程和建筑范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通信线路等。本案中，根据王志勇与***所签协议书的约定，工程内容为砖混场地平整及圆顶平整，应属于建设工程的范畴。王志勇不具备案涉工程的施工资质，故***与王志勇之间系违法分包，所签订的协议无效，但案涉工程已竣工验收合格，故王志勇仍可参照合同约定主张工程价款。

本案的争议焦点为：1.***已付工程款数额；2.王志勇主张的工程款利息、律师费、诉讼保险费等请求能否得到支持；3.文兵公司是否应对***的付款义务承担连带责任。

关于争议焦点1，***已付工程款数额。根据王志勇与***于2019年4月2日形成的协议书内容，截止2019年4月2日，***已支付78万元，尚欠工程款1106400元，后备注“按实结算”。但根据***提供的个人银行卡明细显示，截止2019年4月2日，***已向王志勇支付878000元，此后***又分别于2019年4月12日转账300000元，2019年7月19日转账30000元，2019年9月3日分两笔转账合计100000元，以上合计，***共计向王志勇转账1308000元。王志勇陈述其中仅有1210000元为工程款，另外98000元系退还的保证金及偿还的借款，并提供了微信转账记录予以佐证。文兵公司、***仅对其中20000元微信转账予以认可，对其余金额均不予认可。法院认为，现有证据能够证明***已向王志勇支付1308000元，与结算单相差98000元，虽然王志勇认为差额部分系***偿还的其他款项，但未能就此提供充分证据予以证明，文兵公司、***对其中的20000元系工程款之外的金额不持异议，法院予以确认，其他款项王志勇可待证据充分之后另行向***主张。故法院认可***向王志勇支付的工程款为1288000元（1308000-20000），双方对工程款总额2971584元均无异议，故***还应向王志勇支付工程款1683584元（2971584-1288000）。

关于争议焦点2，王志勇主张的工程款利息、律师费、诉讼保险费等能否得到支持。法院认为，工程款利息从应付工程价款之日开始计付，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。现王志勇主张以***未付工程款为基数，自起诉之日起至实际给付之日止按照同期银行贷款利率计算的利息损失不违反法律规定，法院予以支持。关于王志勇主张的律师费，因协议书中明确约定守约方可向违约方主张律师费，且王志勇主张的律师费并未超出相关收费标准，故法院予以支持。关于保全保险费，因不属于诉讼必须产生的费用，法院不予支持。

关于争议焦点3，文兵公司是否应对***的付款义务承担连带责任。王志勇主张***系挂靠文兵公司承接案涉工程，故文兵公司应当对***的债务承担连带给付责任，文兵公司则认为其与***之间并非挂靠关系。对此，法院认为，借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义、资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业名义承揽工程的行为。前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，***因缺乏案涉工程的施工资质，而以文兵公司的名义参与招投标，中标后又以文兵公司名义与通常港务公司签订施工合同。通常港务公司认可的合同相对方为文兵公司，并向文兵公司支付了部分工程款，文兵公司亦向通常港务公司开具了工程款的发票。虽然文兵公司辩称，对***与通常港务公司签订施工合同的过程并不知情，但文兵公司在明知***不具备施工资质的情况下，仍向***出借资质，并授权***以该公司名义参与案涉工程的招投标，对此后***可能中标并以文兵公司名义承接工程是有预知的，事实上文兵公司在知晓***以该公司名义承接案涉工程后未提异议，并向通常港务公司开具了相应的工程款发票。至于施工合同中所盖公章与文兵公司现有公章不一致的情况，法院认为，系文兵公司在与***交接过程及公章管理方面的疏漏，不能以此否定盖章行为及挂靠关系的效力。综上，文兵公司违反法律、行政法规的强制性规定，允许没有资质的***借用其名义承接案涉工程，对外应当对***因该工程而形成的法律关系承担连带责任。***将部分工程违法分包给王志勇，因此形成的工程欠款，文兵公司应承担连带责任。

一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、***给付王志勇工程款1686584元及利息损失（以未付款为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月6日起计算至实际给付之日止）；二、南通文兵建设工程有限公司对***的上述第一项的给付义务承担连带责任；三、***给付王志勇律师费40000元；以上第一、二、三项，***、南通文兵建设工程有限公司应于判决生效之日起三日内履行。四、驳回王志勇的其他诉讼请求。案件受理费21464元，保全费5000元，合计26464元，由王志勇支付4221元，***和南通文兵建设工程有限公司负担22243元。

二审中，双方当事人未提交新证据。

经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。

本院认为，***以文兵公司的名义与通常港务公司签订施工合同，加盖文兵公司印章，虽未有文兵公司的委托书，但其后文兵公司向通常港务公司出具工程款发票并接受部分工程款项扣除费用后转付给***，表明文兵公司对***以其名义签订合同是同意或者承认的。文兵公司上诉称***擅自以公司名义签订合同，与事实不符。文兵公司除开具发票外，未履行施工义务，工程为***实际施工。综合上述事实，法院认定***与文兵公司之间为挂靠关系具有事实依据。文兵公司违反法律规定，让不具有施工资质的***使用其资质承接工程，分包工程，对王志勇施工后不能取得工程款具有过错。一审法院判决文兵公司承担连带责任合法有据。文兵公司是否从挂靠中受益，不是判断挂靠是否成立的标准。文兵公司关于其未从中获取利益不应承担责任的主张不能成立。

因本案的法律事实均发生于《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》施行前，一审法院适用《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》处理本案，适用法律不当。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院虽然适用法律不当，但判决结果正确，本院对一审法院的判决结果予以维持。

据此，文兵公司的上诉理由不能成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21464元，由上诉人南通文兵建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　艳

审判员　季建波

审判员　胡　皓

二〇二一年八月二十三日

书记员　汤婷婷