云浮市港务局、广东霭霖投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省云浮市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤53民终1397号

上诉人（原审被告）：云浮市港务局。住所地：广东省云浮市。

法定代表人：李建兵，该局局长。

委托诉讼代理人：***，广东广鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏献芝，广东声捷律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东霭霖投资有限公司。住所地：广东省云浮市。

法定代表人：雷双胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：熊秀峰，广东东方昆仑律师事务所律师。

原审被告：云浮市宏达港口建设投资有限公司。住所地：广东省云浮市。

法定代表人：李建兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡文，广东声捷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘建才，该公司员工。

原审第三人：湖北航兴港航工程有限公司。住所地：湖北省荆州区。

法定代表人：张文龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊秀峰，广东东方昆仑律师事务所律师。

上诉人云浮市港务局因与被上诉人广东霭霖投资有限公司（以下简称“霭霖公司”）、原审被告云浮市宏达港口建设投资有限公司（以下简称“宏达港口公司”）、原审第三人湖北航兴港航工程有限公司（以下简称“湖北航兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云浮市云安区人民法院（2015）云安法民二初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了公开开庭审理，本案现已审理终结。

云浮市港务局上诉请求：一、撤销（2015）云安法民二初字第227号民事判决第一至第六项，依法改判上诉人实欠被上诉人工程回购款1035867.83元及逾期利息（以81429.22元为本金按中国人民银行同期贷款利率从2015年10月6日起计付）。二、撤销一审判决诉讼费用部分，依法改判鉴定费459255.55元及案件受理费，由被上诉人承担。事实和理由：

上诉人认为一审判决应按双方约定的财政部门作出的结算审计报告，作为确定工程造价的定案依据。一审判决采纳的广州建成工程咨询股份有限公司作出的《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程造价鉴定报告》[广建咨询（肇司）2016-1XXX]（下称“鉴定报告”），存在未按双方当事人约定的港口水工定额标准计价等问题，并认为鉴定报告及一审判决认定事实不清，作出错误判决。

一、双方对涉案工程造价的结算办法产生争议后，已于2014年1月3日达成了四项的整体一致处理意见，即双方约定了交由财政审核部门进行工程造价审核结算，以财审审核结论为准，并形成001号会议纪要。由此可见，001号会议纪要是双方对争议的工程造价结算办法而达成的和解协议。2014年11月10日，双方在《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程交工结算书初审意见》上，亦盖章同意提交财政审核工程结算。2014年11月21日，被上诉人依据001号会议纪要提交结算资料给云浮市财政局投资审核中心，由该中心交其摇珠选定的广州菲达建筑咨询有限公司审核结算。2015年8月27日，广州菲达建筑咨询有限公司作出初步工程结算书，确认送审金额为17661119.48元，审核金额为14396753.20元，核减额3264366.28元（含工期延误赔偿金1447135.56元）；若不核减工期延误赔偿金1447135.56元，则工程造价结算金额为15843888.80元。但被上诉人提交结算资料后，又不接受该财审审核结算，以其实际行为否定双方和解达成的工程结算办法。因此，被上诉人应承担由此产生的法律后果，被上诉人不能因其出尔反尔的行为，反而从中获利得益，更不能从其反悔的和解协议中选取有利于被上诉人一方的某项内容为其谋利。然而，鉴定报告及一审判决却支持被上诉人从反悔行为获利。

1、财政部门对使用财政资金建设的工程造价结算审计报告，虽不能理所当然地成为案涉工程造价结算依据，但在双方约定按财政部门的结算审计报告为准的情况下，应当作为确定工程造价的定案依据。参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（粤高法发[2006]37号）第2条：“当事人已对政府投资项目进行结算的，应确认其效力。财政部门或审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律约束力。发包人以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，不予支持。但双方当事人明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据或双方当事人恶意串通损害国家利益的除外”、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]151号）第11条：“当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，按照约定处理。如果财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款”的指导意见，本案应当以云浮市财政局投资审核中心审核结算而作出的工程造价审核结论，作为确定工程造价的定案依据。若当事人对财审审核结论有异议的，一审法院只需通过举证、质证等庭审活动予以查明事实，根本不需再行司法委托鉴定。但是，一审判决却违背这一条指导意见，又委托广州建成工程咨询股份有限公司，并全盘采纳该鉴定报告。

2、被上诉人对双方确定提交云浮市财政局投资审核中心审核结算而作出的工程造价审核结论，作出不予认可的反悔行为，应承担由此产生的法律后果。

（1）被上诉人的反悔行为，导致工程实际造价处于不确定状态，特别是难以确定合同约定的第三期回购价的具体付款金额、具体付款期限。因此，在工程实际造价结算确定前，被上诉人主张上诉人支付工程价款就缺乏依据，更不能主张工程欠款逾期利息。

（2）被上诉人否定双方达成的结算办法，实属被上诉人的原因而致再行司法委托鉴定工程造价结算。从举证责任分配上看，这样的司法委托鉴定工程造价结算，只不过是被上诉人用来证明财审审核结论有存在对其不利之处而已，仅属其单方举证责任。因此，对高达459255.55元鉴定费，应由被上诉人全额承担。退一步而言，即使需要分担，上诉人也只对超出财政部门原审核部分的工程造价，按所占实际工程造价的比例承担委托鉴定费用，余下的委托鉴定费用则应由被上诉人承担。但一审判决却判决上诉人承担304840元鉴定费用。

（3）双方按001号会议纪要和解达成的整体结算办法，才有第三项人工费由每工日31.3元调高至每工日72元结算。现被上诉人否定001号会议纪要结算办法，也就不能再单列挑取有利于被上诉人的此项以人工费去调高结算工程造价。事实上，双方对此已于2014年5月14日召开会议达成共识，该会议纪要第一项明确商定：“本水运工程结算工程量清单价格，原则上执行云浮市交通工程造价管理站《云浮XX码头工程（一期）预算书》（2011年7月25日）的清单价格，但必须符合国家法律、法规、行业标准、部门规章的相关规定。”案涉工程是水运工程，从工程性质和国家相关规定，以及双方最终达成的意思表示，均应按双方在BT工程施工合同的约定及有关水运工程结算规定进行结算。但鉴定报告却采取了两面手法，专门挑取有利于被上诉人的001号会议纪要内容作为依据认定工程造价。

3、001号会议纪要第二项“其他费用”276.01万元，是在双方按001号会议纪要和解达成一致的工程整体结算办法下，才单列出来对相关计价标准可以不作调整的，但这并无否定需要按实际发生数额去核算该项“其他费用”。现被上诉人否定双方和解达成一致的整体结算办法，更应按合同约定审核该费用。事实上，双方于2014年11月10日在《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程交工结算书初审意见》上，亦盖章该项费用由被上诉人将取费依据、佐证材料等汇总后报上诉人，再由上诉人交上级主管部门和财政审核部门或有资质的第三方审核、定夺。现被上诉人不能提供该费用实际发生的合法合理证据，应当承担举证不能的法律后果。但一审判决一方面不采纳双方达成的以财审审核结论为准的工程造价结算，另一方面在被上诉人无提供任何证据的情况下，以有利于被上诉人的001号会议纪要第二项内容，认定工程“其他费用”为276.01万元，并列入工程总造价。

二、一审法院委托广州建成工程咨询股份有限公司对涉案工程造价做出的鉴定报告，存在部分事实不清、依据不足、结论不公的问题，依法应核减人工、船员、司机和机械使用工三项的调价差共1954841.56元，商品混凝土调差应核减776999.64元，鉴定报告合同清单价部分应核减1734035.28元，合共3740299.93元。

1、在双方争议的人工费单价执行定额问题上，鉴定机构在此事上所采用的人工费单价不当，应核减人工、船员、司机和机械使用工三项的调价差共1954841.56元。广州建成工程咨询股份有限公司认为依据双方签订的工作联系单HXDQP【2015】0XXX号、2011年9月22日会议纪要002号、2011年9月29日云浮市港务局“回复关于云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程调整人工及物料单价事宜的函”，人工费应该按港口水工定额相对应的人工费单价进行调整。对此，上诉人以双方最后于2014年5月14日协调达成的一致意见为凭，向广州建成工程咨询股份有限公司提出异议，确定本案水运工程结算工程量清单价格原则上执行云浮市交通工程造价管理站《云浮XX码头工程（一期）预算书》（2011年7月25日）的清单价格，即本案结算争议中的人工工日单价应当按此预算书执行。（详见上诉人提交的证据5即2014年5月14日会议纪要第一项）。但鉴定机构采用两面手法，一方面按被上诉人的意思调高港口水工定额相对应的人工费单价，即由每工日31.3元调高至每工日72元进行结算，另一方面对2014年5月14日会议纪要视而不见，对上诉人所提异议不闻不问，拒绝修改鉴定报告中不按港口水工定额相对应的人工费单价进行的部分。

2、在商品混凝土调差换算问题上，应核减776999.64元。鉴定机构认为属于赶工措施，可以按照双方约定进行调整。但事实上，本工程项目混凝土的单价是按预算书执行搅拌式混凝土单价计算的。在建设工程中，施工方为加快工程建设进度，在2011年11月14日的施工会议上向项目监理方及业主方提出使用商品混凝土的赶工建议，经各参建方讨论同意，在不增加建设成本费用的前提下，码头可以使用商品混凝土。由于施工方使用的商品混凝土实际上已超出预算成本费用，因此C25粒径20mm普通半干硬性碎石砼、C30粒径20mm普通半干硬性碎石砼、C35粒径20mm普通半干硬性碎石砼、C25粒径40mm普通半干硬性碎石砼、C35粒径40mm普通半干硬性碎石砼、C25粒径40mm水下灌注碎石砼等六项混凝土材料价格应按工程预算书的综合单价执行，不调整商品混凝土和预算书混凝土的价差，应核减776999.64元，不予计入工程造价内。

3、根据工程竣工图和工程实际施工量，鉴定报告合同清单价部分审核，应核减1734035.28元。鉴定报告中的一般项目为暂估价，安全文明施工费和施工措施费不予计算，应核减32,850元；测量工程中的扫海床测量项目费用，没有相关资料和签证，应不予确认，应核减5000元；码头、引桥工程（码头）、引桥工程（引桥）项目的实际数量不正确，单价套用不正确，两项应核减673565.78元；护岸工程的工程数量不正确，应核减22725.05元；码头电气工程数量不正确，应核减574.48元；签证工程如护坡填土单价、打松桩等存在工程数量不准确、套用单价不正确等的问题，应核减1008458.73元。

4、案涉工程不存在装修项目，只按合同设计图纸承建，工程量变化很少，合同约定的工程造价19398600元基本上已为固定造价。本案工程造价结算主要在于计价标准，但一审法院对此并无组织双方当事人质证，全交由鉴定机构代替法院作出认定，明显不符合《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）第七条：“人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的，应当对当事人提交的鉴定材料进行质证，并将鉴定材料和质证意见移送鉴定机构。人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成”的指导意见，直接导致了鉴定机构不按国家原交通运输部规定的港口水工定额相对应的人工费单价进行计价，仍按已经被被上诉人否定了的001号会议纪要中和解协议第3点调高人工费计算工程造价，也导致了鉴定机构因被上诉人举证不了工程“其他费用”而无将该项费用列入工程造价结算审计。

5、广州建成工程咨询股份有限公司接受委托对涉案工程造价进行鉴定，该公司不但拖延1年多时间，并收取459255.55元巨额鉴定费是过高不合理的。

三、对于工程“其他费用”是否为276.01万元的问题，广州建成工程咨询股份有限公司无将该项费用列入审计，本就存在错误；鉴定机构理应按委托将该项费用予以纳入工程计价，对工程总造价作出全面的鉴定，若有证据支持多少费用就照例计入工程造价，无证据支持也应照例按0元费用计入工程造价。而且，双方于2014年11月10日在《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程交工结算书初审意见》上，亦盖章确认该项费用由被上诉人将取费依据、佐证材料等汇总后报上诉人，再由上诉人交上级主管部门和财政审核部门或有资质的第三方审核、定夺。但是，在被上诉人不能提供该费用实际发生的合法合理证据，以及广州建成工程咨询股份有限公司无将该项费用列入审计中，一审判决将该项工程“其他费用”认定为276.01万元，并强行列入工程总造价，是错误的。退一步而言，若被上诉人今后能提供证据证明该费用实际发生数额的，也可另循法律途径解决。

因此，涉案工程实际造价，若按广州建成工程咨询股份有限公司的结算鉴定报告，也应为鉴定报告的审核结果20213619.54元扣减不当部分3740299.93元后的16473318.61元来确定。

四、双方在BT工程施工合同第一节第12条、第三节第19.1条约定的逾期支付工程垫资款利息，以及在BT工程施工合同第一节第15条约定的工程欠款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条的规定，均属于法定孳息，利息计算标准无论是否约定，均不能超过国家法定利率，而应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审判决工程垫资回购款按中国人民银行同期同类贷款利率的300%计收利息，又按包含工程垫资回购款在内的委托结算工程总价以中国人民银行同期同类贷款利率的120%计收利息，导致上诉人以高于中国人民银行同期同类贷款利率4倍即420%计付所欠工程款利息给被上诉人，严重违反法律规定。此外，一审判决认定上诉人所欠工程款计算本金、计息起止日期也存在错误，应当纠正。

（一）BT工程施工合同第一节第12条、第三节第19.1条有关延误支付回购款按中国人民银行同期贷款利率的200%、300%计收利息的约定，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，也不符合双方在BT工程施工合同第一节第15条有关工程欠款以中国人民银行同期贷款利率120%计息的约定，对于超出的部分，依法不予支持。

1、案涉工程属于垫资承包工程，是由被上诉人霭霖公司、原审第三人湖北航兴公司作为联合体带资承建的。带资承建工程交付后，依据BT工程施工合同第一节第15条、第三节第15.2条的约定，由上诉人云浮市港务局分三期限支付工程回购价给被上诉人霭霖公司，并且，双方事实上是按合同约定的工程总价19398600元来确定回购基价的，故合同约定的回购基价实质上是工程垫资款。

2、从BT工程施工合同第一节第4条可知，工程垫资款既包含建设工程人工、材料等直接费用，也包含管理费、利润、税金等间接费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，建设工程施工合同中有关工程垫资款的利息属于法定孳息，利息计算标准不适用民间借贷合同有关利息以不高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍为限的规定,只能按中国人民银行同期贷款利率计息。因此，本案中双方在BT工程施工合同第一节第12条、第三节第19.1条有关逾期支付回购款按中国人民银行同期贷款利率的200%、300%计收利息或延误费用的约定，对于超出中国人民银行同期贷款利率的部分，依法不予支持。

退一步讲，即使逾期支付回购基价款项需承担逾期付款违约责任，参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）第十一条第一款：“建设工程施工合同约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，经当事人申请，人民法院可以根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定予以调整”、第二款“发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失，如发包人无法证明承包人实际损失的，可以推定为以未付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息”的指导意见，亦只能按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计付逾期付款违约金。

3、对于上诉人所欠被上诉人工程价款的逾期利息，双方在BT工程施工合同第一节第15条明确约定：“工程交工结算后，对BT乙方所投资金额余额的利息，从本工程交工验收合格后计起，按照中国人民银行同期贷款利率的120%计息，由BT甲方按月支付给BT乙方”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，该约定的工程欠款利息亦属于法定孳息，但因双方约定的利息计算标准，并无高于中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)第三条关于罚息利率问题按“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”的规定，故本案工程结算总价与回购基价（即合同价19398600元）之差额，可按双方约定的中国人民银行同期贷款利率的120%计息。

至于上诉人在上述分期期满后所欠被上诉人的回购基价即工程垫资款，若被上诉人认为按照工程欠款处理的，退一步而言，参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）第十一条的指导意见，也只能按双方约定的以中国人民银行同期贷款利率的120%，从期满所欠之日起计息。

4、BT工程施工合同是双方自愿、平等订立的。参照双方BT工程施工合同第三节第19.1条有关工程延误赔偿金按每天赔偿合同价款万分之二（即折算年利率是7.20%）的计算标准，双方对工程逾期交付与工程价款逾期支付的逾期利息计算标准是基本对等的，均不超过中国人民银行同期贷款利率上限的规定[如合同订立的2011年，中国人民银行贷款基准利率：六个月以内(含六个月)的年利率是5.60%，六个月至一年(含一年)的年利率是6.06%。该利率的120%则分别为6.72%、7.272%]。

（二）一审判决认定案涉工程回购款分期计付逾期利息的起止日期，与双方约定的付款期限不相符，导致判决上诉人多付利息给被上诉人。

1、工程回购款共三期的付款期限。根据双方BT工程施工合同第一节第15条、第三节第15.2条的约定，回购总价分三期支付：“其中第一期工程交工验收合格后回购支付比例为回购基价的30%；第二期工程交工验收合格一年后（即将竣工验收后）回购支付比例为回购基价的50%；第三期即工程竣工验收合格一年后回购支付比例为回购基价的20%”。由此可见，双方并无约定第一期在工程交工验收合格后即日内支付完毕，又无约定第二期在工程交工验收合格一年后1天内支付完毕，也无约定第三期在工程竣工验收合格一年后1天内支付完毕。因此，根据案涉工程交工验收、工程实际竣工验收、工程最后结算价确定的时间，以及双方约定的付款期限，工程回购款付款期限应确认为：第一期在工程交工验收合格后即2013年8月30日起，至第二期前（即2014年8月29日）付清回购基价的30%；第二期在工程交工验收合格一年后即2014年8月30日起，至第三期前（即工程实际竣工验收满一年的2015年10月5日）付清回购基价的50%；第三期在工程实际竣工验收一年后即2015年10月6日起，至一审作出判决认定工程最终结算价前付清回购基价余下的20%。

2、上诉人在双方约定的上述工程回购款每一付款期限内支付工程回购价款均不属于逾期，且双方并无约定在工程回购款付款期限内需要计息，故一审判决上诉人在上述工程回购款付款期限内计息，显属错误。

（1）上诉人在第一个工程回购款付款期限内已经付清回购基价的30%即第一期回购款5849580元，根本不存在第一期逾期付款利息。

（2）由于第一期根本不存在逾期付款利息，上诉人在第一个工程回购款付款期限内支付的所谓利息即2014年4月9日支付的576568.86元、2014年7月11日支付的247100.96元，以及在第二个工程回购款付款期限内支付的所谓利息即2014年11月6日支付的247100.96元，三笔所谓利息共1070770.78元，应当转作为上诉人支付第二期工程回购款的款项。因此，上诉人从2014年4月9日起至2015年8月28日七次合共支付8170770.78元，仅欠第二期工程回购款1528529.22元（回购基价的50%即9699300元减去已付的8170770.78元）。

（3）工程实际竣工验收一年后即2015年10月6日起至本案起诉时，由于工程最终结算价未确定，故仍处于第三工程回购款付款期限内，根本不存在上诉人逾期支付第三期回购款问题，更不存在第三期回购款逾期付款利息。

（三）上诉人未付工程回购款及其利息的实际情况。

1、未付工程回购款情况。上诉人已经付清第一期回购款5849580元；已支付第二期回购款8170770.78元，未付第二期工程回购款1528529.22元；工程实际总造价16473318.61元减去第一、二期合计已付工程回购款共15518880元，余下的954438.61元即为第三工程回购款。

2、未付利息情况。如前述第一条第1点，被上诉人否定双方和解达成的结算办法，导致工程实际造价处于不确定状态，特别是难以确定合同约定的第三期回购价的具体付款金额、具体付款期限。因此，在工程实际造价结算确定前，被上诉人主张支付第三期回购价等工程价款就缺乏依据，更不能主张工程欠款逾期付款利息了。因此，上诉人仅需要付清未付的第二期工程回购款1528529.22元的逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率从2015年10月6日起计付）。

五、被上诉人应付上诉人的案涉工程工期延误赔偿金144.71万元，应在本案中抵减上诉人所欠工程价款。该款项自工程实际交工日期即2013年8月29日已经存在，理应先抵减上诉人欠付的第二期工程回购款。抵减后，上诉人欠付被上诉人的第二期工程回购款仅为81429.22元。

1、案涉工程工期延误赔偿金，按双方BT工程施工合同第三节第19.1条约定计算，共144.71万元。本工程的实际开工日期为2011年9月26日，实际交工日期为2013年8月29日，根据施工合同的约定，本工程的合同工期为240天，实际工期为703天，经监理方和业主方确认并批准可顺延的工期为90天（具体见签证单），现确认工程建设的工期延误373天，根据合同约定，工程延误赔偿金按每天赔偿合同价款的万分之二计算，赔偿金额共144.71万元。

2、被上诉人起诉主张上诉人给付工程价款，上诉人依据同一份BT工程施工合同约定，以被上诉人履行合同有瑕疵，应付上诉人的案涉工程工期延误赔偿金为凭，抵减被上诉人的部分诉讼请求即抵减上诉人所欠工程价款144.71万元，这既属于上诉人行使民事诉讼法赋予的诉讼抗辩权利，也属于上诉人行使合同法赋予的合同履行抗辩权，依法应当支持。在民事诉讼中，被告既有反诉的权利，也有提出抗辩的权利，被告有权自主选择是以抗辩权的行使还是以提起反诉来对抗原告的诉求，而不应当由法院强加。一审法院错误认为只要上诉人的抗辩符合反诉特征的，就必须向法院提起反诉，因为上诉人不提反诉，故对上诉人的该项主张不予审理。一审法院不恰当地要求上诉人选择反诉途径，不仅过分干预当事人的诉讼权利，也在事实上给双方当事人增加了诉讼负担，应予纠正。

六、上诉人欠付工程回购款及其利息情况。上诉人实欠未付被上诉人的第二期工程回购款仅为81429.22元及其逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率从2015年10月6日起计付），以及欠付第三期工程回购款954438.61元。两项合计，上诉人仅欠付工程回购款1035867.83元及逾期利息（以81429.22元为本金按中国人民银行同期贷款利率从2015年10月6日起计付）。

综上，本案应当以云浮市财政局投资审核中心审核结算而作出的工程造价审核结论，作为确定工程造价的定案依据。被上诉人否定双方于2014年1月3日达成的工程结算办法，应承担由此产生的法律后果。一审法院委托广州建成工程咨询股份有限公司对涉案工程造价做出的鉴定报告，存在部分事实不清、依据不足，应核减3740299.93元。广州建成工程咨询股份有限公司并无将该项工程“其他费用”列入审计，在被上诉人又不能提供该费用实际发生的合法合理证据的情况下，一审判决将该项工程“其他费用”认定为276.01万元，并强行列入工程总造价，是错误的；一审判决工程垫资回购款按中国人民银行同期贷款利率的300%计收利息，又按包含工程垫资回购款在内的委托结算工程总价以中国人民银行同期贷款利率的120%计收利息，导致上诉人以高于中国人民银行同期贷款利率4倍即420%计付所欠工程款利息给被上诉人，严重违反法律规定；此外，一审判决认定上诉人所欠工程款计算本金、计息起止日期也存在错误，应当纠正。上诉人抗辩案涉工程工期延误赔偿金144.71万元应在本案中抵减上诉人所欠工程价款，一审法院认为上诉人需提起反诉才处理，也属错误。上诉人实欠未付被上诉人工程回购款1035867.83元及逾期付款利息（以81429.22元为本金按中国人民银行同期贷款利率从2015年10月6日起计付）。

霭霖公司、湖北航兴公司辩称：霭霖公司就涉案工程交工验收后，按合同约定交付给云浮市港务局。云浮市港务局自2013年8月30日使用、经营涉案工程至今，无故迟迟不给予霭霖公司工程结算款，造成霭霖公司损失重大。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，依法应予以维持。云浮市港务局上诉请求缺乏事实和法律依据，与合同约定不符，请求二审法院依法驳回其上诉，主要事实和理由如下：

一、建设工程合同并未约定以财政评审作为结算依据，云浮市港务局无故拖延不与霭霖公司进行工程结算，霭霖公司起诉请求有明确的合同依据和法律依据，一审判决支持霭霖公司请求并无不当。

1、《施工合同》并未约定涉案工程以财政评审作为结算依据，霭霖公司也从未同意以财政评审结果作为涉案工程款结算依据。云浮市港务局辩称《施工合同》之通用条款第17.5.1条第4项和17.3.3条第4项属于双方约定以财政评审结果为结算依据。事实上，第17.5.1条第4项约定的是“竣工付款涉及政府投资资金的，按第17.3.3（4）目的约定办理”，而17.3.3条第4项约定的是“进度款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款约定办理”从该条款约定看，这是约定一种假设条件，假设涉及政府投资资金的，按此程序办理，仅仅是付款程序约定，而不是结算结果依据的约定。何况本案中，并不涉及政府投资资金，虽云浮市港务局为港务局，但云浮市港务局为国企，非政府机关。从云浮市港务局付款情况看，也是宏达港口公司支付的款项，非政府投资资金。云浮市港务局毫无根据地过分解读合同约定，明显是错误的。无论如何，也得不出合同约定了以财政评审结果作为结算依据的结论。

2、根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》[(2008)民一他字第4号]，“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行”。本案中，建设合同并未约定以财政投资的审核结论作为结算依据，因此，云浮市港务局要求以财政评审结果作为结算依据的主张明显不成立，应以双方签订的建设工程合同作为涉案工程结算的依据。

3、根据全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》(法工备函[2017]22号)，“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”。可见，云浮市港务局依据云浮市地方性规定，要求以财政评审或审计结果作为结算依据的主张，明显与全国人大法工委立法解释意见不符，其超越了地方立法权限的地方规范性文件，不能作为本案的法律依据适用，本案应尊重双方真实意思表示，按民事合同约定进行结算。

4、最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条规定：“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定”。因此，云浮市港务局要求以审计报告或财政评审结论作为结算依据的主张，依法不应得到支持。

5、根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的意见》（粤高法发[2006]37号）第二条规定：“当事人已对政府投资项目进行结算的，应确认其效力。财政部门或审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束力。发包人以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，不予支持。”因此，霭霖公司要求云浮市港务局依据建设工程合同结算工程款有明确的合同依据和法律依据。

6、根据广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法[2012]240号）第21条：“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，不予支持”。因此，云浮市港务局要求以审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的主张，明显缺乏依据，依法应予以驳回。

7、云浮市港务局主张以财政评审作为结算依据，损害了自愿、公平、公正的市场交易原则，严重侵害了霭霖公司的合法权益。民事主体之间签订合同不予执行，而是通过财政评审来作为结算依据，实际上以行政定价代替了市场行为，限制民事权利，将财政资金监督关系扩大为民事合同履行干预行为，不仅超越行政权限，也超越立法权限。事实上，财政评审长期拖延，引发材料商、工人工资等纠纷不断，引发群访群诉的群体事件。因此，其主张不应得到支持。

二、法院委托广州建成工程咨询股份有限公司对涉案工程进行的工程造价司法鉴定认定事实清楚，依法应予以采纳。

（一）关于人工单价按每工日72元计算的问题。

1、根据云浮市港务局于2011年9月29日作出的《回复关于云浮XX码头工程（一期）调整人工及物料单价事宜的函》（见霭霖公司证据3），云浮市港务局确认人工按2011年第一季度云浮市信息价为指导取费。而云浮市2011年第一季度人工单价为每工日72元。因此，人工单价按每工日72元计算是云浮市港务局来函已确定的价格。

2、根据经云浮市港务局和监理确认并于2014年1月3日作出的《云浮XX码头（煤炭泊位）工程项目会议纪要》（见霭霖公司证据11）第3条：“本工程项目清单综合单价中人工费由原交通运输部门定额的31.3元调整为按云浮市2011年第一季度人工费72元，再重新计算各项目清单中相应的综合单价和人工费总额”。会议纪要构成对合同约定变更和确认，应当按照会议纪要执行。可见，云浮市港务局再次确认人工费单价为每工日72元，霭霖公司要求按此结算有明确的依据。

3、云浮市港务局在庭审中提出，《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目协调会议纪要》（2014年5月14日出具）第一条规定已对人工费调整的会议纪要变更。实际上，该会议纪要只是规定原则上按预算书执行，但并未否定先前的会议纪要，也未否定云浮市港务局确认调整的人工费单价。何况，会议纪要只是规定原则上按预算书执行，并没有明确先前已做调整的内容全部无效。而云浮市港务局先前确认调整内容就是原则的例外情形。根据《合同法》第78条规定，变更内容约定不明确的，推定为未变更。因此，云浮市港务局抗辩2014年5月14日的会议纪要已对人工费调整作出变更，又变为每工日31.3元，明显缺乏依据，其主张也与诚实信用原则不符，不应得到支持。

4、根据《施工合同》之合同协议书第3条约定，涉案工程为1000吨级煤炭泊位。又根据广东省交通厅《关于省执行部颁发沿海港口建设工程概算、预算编制规定的补充规定》第一条：“建设1000t级码头泊位（含1000t级）以上的（如码头泊位多个的，以最高一级确定）港口工程，可执行沿海港口工程定额”。而广东省交通厅于2015年8月19日颁发的《关于调整我省沿海港口工程、疏浚工程概算、预算人工单价的通知》（粤交基函[2015]1766号）第一条规定：“广东省沿海港口工程人工单价全省（除深圳地区外）统一为：建安工人104.96元/工日”，可见云浮市港务局确认每工日72元人工单价，还低于现行有效的人工单价104.96元/工日。霭霖公司主张按云浮市港务局确认的人工单价每工日72元结算，在当时是合情合理合法的。

5、从云浮市人工市场看，自2011年起至2013年，人工单价均在150元/天以上。若按照预算中每工日31.3元执行，不仅低于政府规定的企业最低工资标准，也严重偏离建筑劳务市场，且《施工合同》还明确约定人工单价可调整。因此，云浮市港务局确认人工单价按每工日72元计算，符合合同约定，也符合施工的实际情况。霭霖公司要求按云浮市港务局确认的人工单价按72元计算，既接近当地人工市场实际情况，也更能减少霭霖公司的损失。

（二）关于商品混凝土问题。

1、根据《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程会议纪要》（见霭霖公司提交的证据4），云浮市港务局和监理于2011年11月14日同意“码头使用商品混凝土”。霭霖公司要求按商品混凝土结算工程款有明确的依据。而云浮市港务局辩称这是霭霖公司赶工措施，不应计算工程款，明显是错误的。涉案工程虽云浮市港务局于2011年9月发出开工令，但2011年12月1日才具备施工条件，而《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程会议纪要》是2011年11月14日作出的，还未开始施工，何来赶工措施之说？而且会议纪要明确约定“码头使用商品混凝土”，并未提及赶工事实。可见，云浮市港务局上诉毫无根据。

2、商务部、公安部、建设部、交通部于2003年10月16日颁发《关于限期禁止在城市城区现场搅拌混凝土的通知》，明确规定北京等124个城市（见名单）城区从2003年12月31日起现场禁止搅拌混凝土，云浮市在124个城市中。因此，国家部委早在2003年就明确禁止云浮市现场搅拌混凝土。2005年4月25日，云浮市建设局、云浮市财政局、云浮市公安局、云浮市交通局、云浮市公用事业局颁发《关于市城区内建设工程统一使用预拌商品混凝土的文件》（云建散[2005]3号）第一条明确规定自2005年6月起，云浮市城区工程必须统一使用预拌商品混凝土，不准在施工现场搅拌商品混凝土。第五条还规定，建设单位应在招投标文件中明确规定使用预拌商品混凝土，因使用预拌商品混凝土而增加的工程成本列入工程造价。因此，云浮市港务局要求执行场搅拌混凝土，与国家和云浮市政策禁止性规定不符。霭霖公司要求按预拌商品混凝土结算工程款有明确的政策依据。

（三）关于云浮市港务局主张工程量核减问题。

法院委托的司法鉴定机构依据合同，依据造价鉴定技术规范等进行工程量和价的鉴定，其形成的鉴定成果应予以采信。尽管在鉴定结论异议中，霭霖公司一些异议意见未得到支持，但霭霖公司无力承受上诉人长期拖延还款而导致公司造成的损失，并未提起上诉。云浮市港务局主张核减有关工程量，缺乏事实和合同依据，不应得到支持。

三、霭霖公司主张逾期付款利息有明确的合同和事实依据，云浮市港务局违约事实清楚，一审判决支持霭霖公司主张并无不当，依法应予以维持。

1、根据《施工合同》之合同专用条款第19.1条约定：“如果云浮市港务局（BT甲方）延误支付回购款，延误期限在60天内的，霭霖公司（BT乙方）有权要求云浮市港务局就未付款额按中国人民银行同期贷款利率的200%支付利息。延误支付期限超过60天的，则霭霖公司（BT乙方）有权要求云浮市港务局就未付款额按中国人民银行同期贷款利率的300%支付利息，并且云浮市港务局（BT甲方）不得损害霭霖公司（BT乙方）的任何其他权利或补偿”。云浮市港务局逾期支付相应的回购款，应当按约定承担相应的违约责任。根据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此，霭霖公司对上诉人逾期付款利息的主张有明确的合同依据和法律依据，也符合诚信原则，依法应予以支持

2、云浮市港务局主张合同约定中国人民银行同期贷款利率300%超过法定利率30%，进而认为与其付款利息高于损失，其逻辑明显不成立。事实上，中国人民银行同期贷款利率就是法定利率，云浮市港务局主张用法定利率30%作为损失标准，明显既缺乏依据，也显失公平。

3、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。而合同约定按中国人民银行同期贷款利率300%支付逾期付款利息，远远低于年利率24%。云浮市港务局使用、收益涉案工程多年，无故长期拖延结算，拒不支付相应工程款，过错明显。因此，云浮市港务局主张逾期付款利息过高，不应得到支持。

综上，云浮市港务局上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。而且，涉案工程款大部分为农民工工资，涉案工程交付云浮市港务局使用、收益4年多，云浮市港务局拖欠工程款金额巨大，工人多次聚集向霭霖公司索要工资，霭霖公司无力承受云浮市港务局长期拖延还款而导致公司造成的损失。根据近期《人力资源社会保障部发展改革委公安部司法部财政部住房城乡建设部交通运输部水利部人民银行国资委工商总局全国总工会关于开展农民工工资支付情况专项检查的通知》，要求2017年底前优先全部清偿，切实维护广大农民工的工资报酬权益。确保农民工按时足额拿到工资，维护农民工合法权益和社会和谐稳定。为此，请求二审法院依法及时判决，驳回云浮市港务局上诉主张。

宏达港口公司辩称：一、霭霖公司在一审起诉主张宏达港口公司承担案涉工程款支付责任是无任何依据，一审判决驳回该项诉讼请求正确。

二、根据本案一审判决存在的问题，宏达港口公司提出以下几点意见供二审法院参考：1、001号会议纪要是上诉人与被上诉人双方对争议的工程造价结算办法而达成的和解协议，且双方于2014年11月10日在《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程交工结算书初审意见》上，亦盖章同意提交财政审核工程结算。但因被上诉人反悔而致和解协议无法履行，责任显然在于被上诉人。因此，被上诉人应当承担由此产生的法律责任，导致工程实际造价处于不确定状态，被上诉人主张工程价款特别是主张工程欠款逾期付款利息就缺乏凭据；被上诉人反悔而致和解协议无效后，不能再依据和解协议进行结算了，只能按合同约定及国家有关部门规定的计价标准进行工程造价结算，由此产生的鉴定费用应当由被上诉人全额承担。

2、对于确定工程造价的计价标准问题。广州建成工程咨询股份有限公司的鉴定报告及一审判决无论是依据双方签订的工作联系单HXDQP2015]0XXX号、2011年9月22日会议纪要002号、2011年9月29日云浮市港务局“回复关于云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程调整人工及物料单价事宜的函”，还是选取上诉人已经反悔的和解协议中有利条款确定工程造价，均属明显错误。因本案工程是水运工程，国家有关部门对此已规定了相应的计价标准，而且双方于2014年5月14日最终达成一致意见，即确定本案水运工程结算工程量清单价格原则上执行云浮市交通工程造价管理站《云浮XX码头工程（一期）预算书》（2011年7月25日）的清单价格，故本案工程造价的计价标准应按双方最终的一致意思表示，执行交通水运工程结算计价标准。

3、经与原财政审核结算报告对比，广州建成工程咨询股份有限公司的鉴定报告还存在重复核算等问题。

4、对于和解协议即001号会议纪要第2点的工程“其他费用”是否为276.01万元的问题。广州建成工程咨询股份有限公司无将该项费用列入审计，本就存在错误；依理应予纳入鉴定，有证据支持多少就照例计入工程造价，无证据完全不支持也应照例按0价计入工程造价。而且，双方于2014年11月10日在《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程交工结算书初审意见》上，亦盖章该项费用由被上诉人将取费依据、佐证材料等汇总后报上诉人，再由上诉人交上级主管部门和财政审核部门或有资质的第三方审核、定夺。在被上诉人不能提供该费用实际发生的合法合理证据以及广州建成工程咨询股份有限公司无将该项费用列入审计中，一审判决将该项工程“其他费用”认定为276.01万元，并强行列入工程总造价，明显错误。

5、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条的规定，均属于法定孳息，利息计算标准无论是否约定，均不能超过国家法定利率，而应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。即使上诉人逾期支付回购基价款项需承担逾期付款违约责任，参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）第十一条的指导意见，亦只能按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计付逾期付款违约金。一审判决工程垫资回购款按中国人民银行同期同类贷款利率的300%计收利息，又按包含工程垫资回购款在内的委托结算工程总价以中国人民银行同期同类贷款利率的120%计收利息，导致上诉人以高于中国人民银行同期同类贷款利率4倍即420%计付所欠工程款利息给被上诉人，严重违反法律规定。

6、一审判决认定案涉工程回购款分期计付逾期付款利息的起止日期，与双方约定的付款期限不相符，导致多判利息给被上诉人。上诉人在2014年4月9日支付的576568.86元、2014年7月11日支付的247100.96元、2014年11月6日支付的247100.96元，三笔所谓利息共1070770.78元，亦应转作为上诉人支付第二期工程回购款的款项。

7、被上诉人应付上诉人的案涉工程工期延误赔偿金144.71万元，应在本案中抵减上诉人所欠工程价款。

霭霖公司向一审法院起诉请求：1.云浮市港务局立即向霭霖公司支付第一期回购款的逾期付款利息424249元（利息自2013年8月30日起计至实际付清之日，逾期超过60天，按中国人民银行同期贷款利率300%计算）；2.云浮市港务局立即向霭霖公司支付第二期回购款余款2599300元及其逾期付款利息1481827元，共计4081127元（利息自2014年8月30日起计至实际付清之日，暂计至2015年8月30日，逾期超过60天，按中国人民银行同期贷款利率300%计算）；3.云浮市港务局立即向霭霖公司支付第三期回购款3879720元及其逾期支付利息（若实际清付日期在2015年8月30日起至10月30日内，按中国人民银行同期贷款利率200%计算利息，计至实际付清之日。若实际清付日期自2015年10月31日起计至实际付清之日，按中国人民银行同期贷款利率300%计算利息）；4.云浮市港务局立即向霭霖公司支付回购款余款6479542元；5.云浮市港务局立即支付所投资金额余额的利息282401.10元（暂计至2015年8月30日）。自2015年9月起，云浮市港务局每月需向霭霖公司支付利息23533.42元（从工程交工验收合格之日起计至所投资金额全部付清之日，暂计至2015年8月30日，以未付的投资款余额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的120%计算）；6.宏达港口公司对云浮市港务局应向霭霖公司支付的回购款及其利息承担连带责任；7.霭霖公司对承建工程享有折价或拍卖的优先受偿权；8.云浮市港务局、宏达港口公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年12月24日，云浮市港务局对云浮XX码头煤炭泊位BT工程项目公开招标。2011年1月5日，霭霖公司中标，取得上述工程的勘察、设计、施工总承包资格，中标价为19398600元。2011年2月22日，霭霖公司（投资方）与湖北航兴公司（承包人）作为联合体即BT乙方和云浮市港务局（发包人）即BT甲方签订《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定：（一）计划开工日期为2011年3月22日（以业主签发的开工令为准），2011年12月22日前进行交工验收，工期合计240日天，交工验收一年后进行工程竣工验收。（二）合同价款19398600元，该合同价格为暂定价，合同最终结算价以经BT甲方审定的以初设为依据的设计方案实际施工量结算，并按BT乙方投标价的下浮率下浮后结算工程造价及设计费用等。计价按2011年云浮市第一季度定额执行。合同价款包括：码头工程费、引桥工程费、护岸工程费、临时工程费、河道占用管理费、通航安全维护费、工程保险费、安全施工措施费、煤炭泊位停泊水域疏浚费用、勘察设计费、建设期贷款利息。（三）因BT乙方未能按合同约定的日期或监理方和BT甲方签证同意顺延的工期竣工的，工程延误赔偿金按每天赔偿合同价款的万分之二计。因BT甲方的原因，致工程无法准时开工或竣工，工程延误赔偿金按每天合同价款的万分之二计。（四）如果BT甲方延误支付回购款，BT乙方有权就未付款额按中国人民银行同期贷款利率的200%收取利息，如支付期限超过应付期限的60天，则有权就未付款额按中国人民银行同期贷款利率的300%收取利息。（五）工程交工验收合格即日交付BT甲方，BT甲方按比例分三期支付回购价给BT乙方，其中第一期工程交工验收合格后回购支付比例为回购基价的30%；第二期工程交工验收合格一年后（即竣工验收后）回购支付比例为回购基价的50%；第三期即工程竣工验收合格一年后回购支付比例为回购基价的20%。回购基价：根据决算审批工程量及云浮市港务局（BT乙方）自报结算单价计算项目回购基价。工程交工结算后，对BT乙方所投资金额余额的利息，从本工程交工验收合格后计起，按照中国人民银行同期贷款利率的120%计息，由BT甲方按月支付给BT乙方。（六）竣工付款和进度付款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款的约定办理。（七）发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格。（八）项目的最终回购总价由回购合同价款和回购增加利息组成。回购增加利息指BT乙方所投资金余额（未付回购合同价款）的利息，从工程交工验收合格之日计起，按BT乙方投标时的同期银行贷款利息与回购时国家商业性银行同期年贷款利息的差值所计利息。

合同签订后，工程实际于2011年9月26日开工，于2013年8月29日完成交工验收，并出具《交工验收证书》，鉴定：施工基本符合设计和相关规范要求，单位工程质量评定为合格，同意交工验收。2013年10月28日，湖北航兴公司向云浮市港务局提交《交工结算申请》，BT乙方自报结算价为25957826元，申请BT甲方依约支付工程款。

2014年1月3日的《云浮XX码头（煤炭泊位）工程项目会议纪要》的会议内容包含：“除涉及需按《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目施工合同》第4、5条调整结算价格的项目外的其他费用项……，核计人民币276.01万元，不作调整。”云浮市港务局、宏达港口公司的法定代表人李建兵在该会议纪要上签名、广州华申建设工程管理有限公司在会议纪要上盖章确认。

宏达港口公司代云浮市港务局支付了以下款项：1、第一期回购款：于2013年11月28日支付了300万元、于2014年1月24日支付了2819580元，合计5819580元；2、第二期回购款：于2015年1月30日支付了150万元、于2015年2月11日支付了110万元、于2015年5月26日支付了150万元、于2015年8月28日支付了300万元，合计710万元；3、已支付利息部分：于2014年4月9日支付了576568.86元、于2014年7月11日支付了247100.96元、于2014年11月6日支付了247100.96元，合计1070770.78元。云浮市港务局未支付第三期回购款。

2013年8月29日的《云浮XX码头煤炭泊位BT工程项目交工验收会议纪要》经云浮市港务局盖章确认，会议内容注明：交工试运行6个月至1年内，建设单位云浮市港务局应及时申请组织竣工验收。2014年10月6日，湖北航兴公司向云浮市港务局和监理单位广州华申建设工程管理有限公司提交《竣工验收申请》，云浮市港务局签收《竣工验收申请》并在其上加注了意见。工程自交工验收后至今，云浮市港务局未组织竣工验收。《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目施工合同》通用合同条款第18.3.6条约定：发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格，实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准。

霭霖公司与湖北航兴公司系联合中标体，双方约定本案BT工程的回购款及工程所有权益归霭霖公司所有，霭霖公司负责与业主的回购与结算事宜。

云浮市港务局与宏达港口公司均系云浮市国资委属下的两个公司，两者相互独立。云浮市港务局系BT工程的业主方，将BT工程交给宏达港口公司进行经营、使用和收益。宏达港口公司代云浮市港务局支付了部分工程款。

诉讼中，霭霖公司向一审法院申请对双方争议的工程造价进行司法鉴定，一审法院委托广州建成工程咨询股份有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2017年4月17日，广州建成工程咨询股份有限公司作出《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程造价鉴定报告》【编号：广建咨询（肇司）2016-1XXX】，鉴定意见为：该工程造价鉴定结果为20213619.54元，包括云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程17495983.92元，人工、混凝土材料调差2717635.62元。工程其他费用2760100元不含在本次鉴定结果内。广州建成工程咨询股份有限公司对本案工程造价鉴定的鉴定费为459255.55元，该费用霭霖公司已预交。

庭审中，云浮市港务局提出霭霖公司在本工程延误天数357天，应计算工程延误赔偿金，按合同约定应在工程造价中核减144.71万元。

一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。霭霖公司、湖北航兴公司与云浮市港务局之间签订的《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目施工合同》相关条款没有违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，并受法律保护，各方当事人应当依约履行相关义务。

（一）本案工程的实际竣工验收日期的问题。《广东省水运工程造价管理办法（试行）》第二十三条第一款：“……建设工程交工验收后，建设单位应在工程交工验收合格后8个月内报审竣工决算。”第二十三条第三款：“竣工决算审计，建设单位应将审定工程决算报告送交审计部门审计，由审计部门提出审计意见后，……方可组织验收。”《码头工程竣工验收办法》第七条规定：“港口工程进行竣工验收应当具备以下条件：……（六）竣工决算报告编制完成，并通过审计”。由此，建设单位云浮市港务局系报审竣工决算和竣工决算审计的责任单位，其未在规定时间内报审竣工决算，导致无法进行竣工验收，则未能完成竣工验收的责任由云浮市港务局承担。另外，《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目施工合同》第二节《通用合同条款》第18.3.6约定“发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格，实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准……。”2014年10月6日，应霭霖公司的要求，湖北航兴公司向云浮市港务局和监理单位广州华申建设工程管理有限公司提交《竣工验收申请》，云浮市港务局未组织竣工验收。综上，本案工程的实际竣工验收日期应为2014年10月6日。

（二）涉案工程的结算问题。云浮市港务局、宏达港口公司主张由于本案工程涉及国有资金支付，工程结算需以云浮市财政局投资审核中心审核的结算结果为准。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（粤高法发[2006]37号）第二条规定：“当事人已对政府投资项目进行结算的，应确认其效力。财政部门或审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律约束力。发包人以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，不予支持。但双方当事人明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据或双方当事人恶意串通损害国家利益的除外。”本案的双方当事人并未约定须以财政部门的审核结论作为结算依据，《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目施工合同》第17.3.3条与第17.5.2（4）约定的“竣工付款和进度付款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款的约定办理”指的是支付方式，而不是结算方式。云浮市港务局、宏达港口公司主张本案工程结算需以云浮市财政局投资审核中心审核的结算结果为依据，理据不足，一审法院不予支持。另外，截止至本案庭审辩论结束，云浮市港务局仍未将云浮市财政局出具的结算报告作为证据提交给一审法院。

据霭霖公司向一审法院申请，一审法院委托广州建成工程咨询股份有限公司对涉案工程造价进行鉴定。广州建成工程咨询股份有限公司作出《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：该工程造价鉴定结果为20213619.54元，包括云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程17495983.92元，人工、混凝土材料调差2717635.62元。以上工程造价鉴定的程序合法、鉴定人员具有鉴定的资格，鉴定报告应合法有效，可作为定案的依据。

（三）关于第一期回购款的问题。霭霖公司和湖北航兴公司根据施工合同约定完成了工程，工程于2013年8月29日交工验收合格。根据《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目施工合同》之《施工合同》第15条约定：工程交工验收合格即日交付云浮市港务局，云浮市港务局应于工程交工验收合格后按回购基价的30%支付第一期工程回购款。工程交工验收合格后，云浮市港务局根据上述合同约定的价款即19398600元为回购基价，按照30%支付了第一期工程回购款，分别于2013年11月28日支付了300万元、于2014年1月24日支付了2819580元给霭霖公司。云浮市港务局以实际行为确认了在工程结算前，回购基价以合同约定价款为准。

关于云浮市港务局是否应当支付第一期回购款的逾期付款利息的问题。根据双方的施工合同约定“第一期工程交工验收合格后回购支付比例为回购基价的30%”，则云浮市港务局应于工程交工验收合格后次日（即2013年8月30日）支付第一期回购款5819580元（193××××0×30%）。云浮市港务局分别于2013年11月28日、2014年1月24日支付了第一期回购款，云浮市港务局迟延支付第一期回购款，逾期超过60天，则应当支付自2013年8月31日至2013年11月27日期间以5819580元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的300%计付的逾期付款利息；以及支付自2013年11月28日至2014年1月23日期间以2819580元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的300%计付的逾期付款利息。

（四）关于第二期回购款的问题。《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目施工合同》之《施工合同》第15条约定：第二期工程交工验收合格一年后回购支付比例为回购基价的50%。则云浮市港务局应于2014年8月29日支付第二期回购款。云浮市港务局分别于2015年1月30日支付了150万元、于2015年2月11日支付了110万元、于2015年5月26日支付了150万元、于2015年8月28日支付了300万元，合计710万元，逾期付款超过60日。霭霖公司请求云浮市港务局支付第二期回购款余款2599300元（193××××0×50%-7,100,000），一审法院予以支持。云浮市港务局还应支付自2014年8月30日至2015年1月29日期间，以9699300元为本金，按中国人民银行同期贷款利率300%计算的利息；自2015年1月30日至2015年2月10日期间，以8199300元为本金，按中国人民银行同期贷款利率300%计算的利息；自2015年2月11日至2015年5月25日期间，以7,099,300元为本金，按中国人民银行同期贷款利率300%计算的利息；自2015年5月26日至2015年8月27日期间，以5599300元为本金，按中国人民银行同期贷款利率300%计算的利息；自2015年8月28日开始至付清款项日止，以2599300元为本金，按中国人民银行同期贷款利率300%计算的利息。

（五）关于第三期回购款的问题。《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目施工合同》之《施工合同》第15条约定：第三期即工程竣工验收合格一年后回购支付比例为回购基价的20%。如前所述，霭霖公司提交《竣工验收申请》之日视为本案工程的实际竣工验收日期，即实际竣工验收日期应为2014年10月6日。则云浮市港务局应于2015年10月6日支付第三期回购款。霭霖公司请求云浮市港务局支付第三期回购款3879720元（193××××0×20%），一审法院予以支持。云浮市港务局至今未支付第三期回购款，逾期付款超过60日，则霭霖公司应支付自2015年10月7日至付清款项日，以3879720元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率300%计付的利息。

（六）关于回购款余款的问题。广州建成工程咨询股份有限公司的《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程造价鉴定报告》中的鉴定结果未将工程其他费用2,760,100元包含在内。但是，2014年1月3日的《云浮XX码头（煤炭泊位）工程项目会议纪要》明确记载：“除涉及需按《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目施工合同》第4、5条调整结算价格的项目外的其他费用项……，按照原合同价款1939.86万元扣减……本工程预算造价即1663.85万元计算，核计276.01万元，不作调整。”该会议纪要经云浮市港务局、宏达港口公司和监理单位广州华申建设工程管理有限公司签名确认，应对双方当事人具法律约束力。云浮市港务局应当支付工程其他费用2760100元给霭霖公司。另外，广州建成工程咨询股份有限公司的《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程造价鉴定报告》确定的工程造价鉴定结果为20213619.54元，涉案工程合同约定价款为19398600元，则云浮市港务局应支付给霭霖公司涉案工程回购款余款3575119.54元（20213619.54元+2760100元-19398600元）。

（七）关于霭霖公司所投资金额余额的利息问题。《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目施工合同》之《施工合同》第15条约定：工程交工结算后，对BT乙方所投资金额余额的利息，从本工程交工验收合格后计起，按照中国人民银行同期贷款利率的120%计息，由BT甲方按月支付给BT乙方。涉案工程于2013年8月29日交工验收合格，工程总价款为22973719.54元（20213619.54元+2760100元），则云浮市港务局应支付所投资金额余额的利息如下：自2013年8月30日至2013年11月27日期间，以22973719.54元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的120%计付的利息；自2013年11月28日至2014年1月23日期间，以19973719.54元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的120%计付的利息；自2014年1月24日至2014年4月8日期间，以17154139.54元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的120%计付的利息；自2014年4月9日至2014年7月10日期间，以16577570.68元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的120%计付的利息；自2014年7月11日至2014年11月5日期间，以16330469.72元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的120%计付的利息；自2014年11月6日至2015年1月29日期间，以16083368.76元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的120%计付的利息；自2015年1月30日至2015年2月10日期间，以14583368.6元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的120%计付的利息；自2015年2月11日至2015年5月25日期间，以13483368.76元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的120%计付的利息；自2015年5月26日至2015年8月27日期间，以11983368.76元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的120%计付的利息；自2015年8月28日至付清所有款项日止，以8983368.76元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的120%计付的利息。

（八）宏达港口公司应否对本案工程的回购款及利息承担连带责任。云浮市港务局与宏达港口公司均系云浮市国资委属下的两个公司，两者相互独立。云浮市港务局作为BT工程的业主方，将工程交由宏达港口公司经营、使用和收益，系两个主体之间的民事法律关系，与本案无关，与霭霖公司无关。宏达港口公司代云浮市港务局支付部分工程款，并不能使得宏达港口公司成为本案BT工程工程款的给付义务人，霭霖公司请求宏达港口公司对本案工程款承担连带支付责任，一审法院不予支持。

（九）霭霖公司是否对本案承建工程享有折价或拍卖的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，所谓“不宜折价、拍卖”的建设工程，应解释为法律禁止流通物，如公用物：公共道路、港口（码头）等，本案的码头工程属于上述法律规定的不宜折价、拍卖的工程。综上，霭霖公司请求对承建工程享有折价或拍卖的优先受偿权，一审法院不予支持。

关于云浮市港务局在庭审中认为霭霖公司在本工程延误天数357天，应计算工程延误赔偿金，按合同约定应在工程造价中核减144.71万元。云浮市港务局主张霭霖公司赔偿工程延误赔偿金144.71万元是对工程工期的索赔，属于反诉的请求。鉴于云浮市港务局仅在庭审中提出，尚未完善诉讼费的交纳等相关诉讼手续。对云浮市港务局的该请求，一审法院在本案中不作处理，云浮市港务局可另案提起诉讼。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条的规定，作出判决：一、云浮市港务局欠广东霭霖投资有限公司从2013年8月31日起至2013年11月27日止以5819580元为本金、从2013年11月28日起至2014年1月23日止以2819580元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的300%计算的第一期回购款的逾期付款利息；二、云浮市港务局欠广东霭霖投资有限公司第二期回购款余款2599300元，及从2014年8月30日起至2015年1月29日止以9699300元为本金、从2015年1月30日起至2015年2月10日止以8199300元为本金、从2015年2月11日起至2015年5月25日止以7099300元为本金、从2015年5月26日起至2015年8月27日止以5599300元为本金、从2015年8月28日起至付清款项日止，以2599300元为本金，按中国人民银行同期贷款利率300%计算的逾期付款利息；三、云浮市港务局欠广东霭霖投资有限公司第三期回购款3879720元，及从2015年10月7日起至付清款项日止，按中国人民银行同期同类贷款利率300%计算的逾期付款利息；四、云浮市港务局欠广东霭霖投资有限公司工程回购款余款3575119.54元；五、云浮市港务局欠广东霭霖投资有限公司所投资金额余额的利息：从2013年8月30日起至2013年11月27日止以22973719.54元为本金、从2013年11月28日起至2014年1月23日止以19973719.54元为本金、从2014年1月24日起至2014年4月8日止以17154139.54元为本金、从2014年4月9日起至2014年7月10日止以16577570.68元为本金、从2014年7月11日起至2014年11月5日止以16330469.72元为本金、从2014年11月6日起至2015年1月29日止以16083368.76元为本金、从2015年1月30日起至2015年2月10日止以14583368.76元为本金、从2015年2月11日起至2015年5月25日止以13483368.76元为本金、从2015年5月26日起至2015年8月27日止以11983368.76元为本金、从2015年8月28日起至付清所有款项日止以8983368.76元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的120%计付的利息；六、上述第一、二、三、四、五判项，限云浮市港务局于判决生效之日起7日内付清给广东霭霖投资有限公司；七、驳回广东霭霖投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费112682元，由广东霭霖投资有限公司负担37887元，云浮市港务局负担74795元；鉴定费459255.55元，由广东霭霖投资有限公司负担154415.55元，云浮市港务局负担304840元。

本院二审期间，霭霖公司围绕上诉请求提交了以下证据：1、云浮市交通工程造价管理站《关于云浮XX码头工程第一期施工图预算审查意见》（云交造价[2011]XX号），拟证明其他费用预算金额为269.76万元，结算过程中上诉人在会议纪要中确认其他费用276万元不做调整，对上诉人更为有利；2、勘察设计发票（原件），拟证明霭霖公司已实际支付勘察设计费722800元；3、建设期贷款利息计算表，拟证明霭霖公司建设期贷款利息2507106.46元（以司法鉴定造价20213619.54元为基数，自2011年9月26日计至2013年8月29日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4、通航安全维护费发票及河道管理费发票，拟证明霭霖公司已实际支付通航安全维护费和河道管理费111000元；5、工程保险费发票（原件）、《短期健康保险和意外伤害保险保险单》，拟证明霭霖公司以实际支付工人意外伤害保险32240元；6、《企业安全生产费用提取和使用管理办法》，拟证明根据该办法第七条规定按1.5%需计提安全施工措施费303204元；7、工程检测费发票，拟证明霭霖公司已实际支付工程检测费费260000元；8、建设单位管理费，拟证明按云浮市交通工程造价管理站《关于云浮XX码头工程第一期施工图预算审查意见》（云交造价[2011]XX号）预算金额执行建设单位管理费为381700元。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

另查明，根据云浮市港务局的申请，本院依法通知鉴定机构及做出《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程造价鉴定报告》的鉴定人员出庭，法庭审理围绕各方当事人针对鉴定报告中争议的问题进行。

还查明，云浮市港务局、霭霖公司、湖北航兴公司、监理单位于2011年11月14日的施工会议上，一致同意案涉工程改用商品混凝土。2014年11月10日三方共同提交《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程交工结算书初审意见》，一致同意对其他费用项（人民币276万元）由霭霖公司、湖北航兴公司将收取费依据、佐证材料等汇总后报云浮市港务局，由云浮市港务局呈报上级主管部门和财政审核部门或有资质的第三方审核、定夺。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案双方当事人签订的《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目施工合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应按合同的约定行使权利和履行义务。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审程序中的主要争议焦点在于：1、广州建成工程咨询股份有限公司做出的《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程造价鉴定报告》是否合法、有效，能否作为认定本案工程造价的依据；2、工程的“其他费用”276.01万元是否应当列入案涉工程造价；3、《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目施工合同》中关于延误支付回购款应按中国人民银行同期贷款利率的300%、投资余额利息按中国人民银行同期贷款利率的120%计算的约定是否符合法律规定；4、回购款及利息、投资金额余额利息应如何计算；5、上诉人主张案涉工程工期延误赔偿金144.71万元的诉讼请求是否应予支持。

关于争议焦点一，本案中，云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程已经完工并达到工程结算阶段，但本工程结算造价的工程量和计价标准各方当事人无法达成一致意见。一审法院为查明案件事实，公平、公正处理案件，根据当事人申请，委托广州建成工程咨询股份有限公司对案涉工程进行鉴定并做出《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程造价鉴定报告》。该鉴定报告的人工、材料、机械价格按照建设单位云浮市港务局、施工单位霭霖公司、监理单位三方签订的工作联系单HXDQP[2015]0XXX号、2011年9月22日会议纪要002号、云浮市港务局2011年9月29日“回复关于云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程调整人工及物料单价事宜的函”的约定进行调整，从工程基本情况、检案摘要、检验过程、鉴定分析说明、鉴定意见等方面进行了详细说明，鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”。故广州建成工程咨询股份有限公司做出的《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程造价鉴定报告》合法、有效，可以作为认定本案工程造价的依据。鉴定机构出具的《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程造价鉴定报告》，认定涉案工程总造价20213619.54元，本院予以采纳。

关于争议焦点二，《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程造价鉴定报告》中的鉴定结果未将工程其他费用2760100元包含在内。而2014年1月3日的《云浮XX码头（煤炭泊位）工程项目会议纪要》记载：“除涉及需按《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目施工合同》第4、5条调整结算价格的项目外的其他费用项……，按照原合同价款1939.86万元扣减……本工程预算造价即1663.85万元计算，核计276.01万元，不作调整。”对于该内容应如何理解，双方当事人产生分歧。上诉人认为该“其他费用276.01万元”应按合同约定按照实际支出情况审核该费用，而被上诉人则主张“其他费用276.01万元”是实施涉案工程必要支出的费用，双方已明确约定总价不作调整，应按约定履行支付义务。本院认为，结合建设单位云浮市港务局、施工单位霭霖公司、湖北航兴公司、监理单位共同提交的《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程交工结算书初审意见》中，三方一致同意对其他费用项（人民币276万元）由霭霖公司、湖北航兴公司将收取费依据、佐证材料等汇总后报云浮市港务局。由云浮市港务局呈报上级主管部门和财政审核部门或有资质的第三方审核、定夺。对“其他费用276.01万元”的真实意思表示应以上诉人的理解为准，被上诉人主张该费用已实际支出并应予支付，应提供相应的证据予以证明。二审中，霭霖公司向本院补充提供了相关支出凭证，经当事人质证后，本院对实际发生且有发票部分予以确认：1、勘察设计费722800元；2、通航安全维护费、河道管理费11.1万元；3、工程保险费32240元；4、研究试验费26万元，共计1126040元。对工程的“其他费用”276.01万元仅在上述范围内予以支持，超出部分属预算或计提金额，尚未实际发生，不予支持。故“其他费用”276.01万元中有1126040元应当列入案涉工程总造价。

关于争议焦点三，霭霖公司（投资方）与湖北航兴公司（承包人）作为联合体即BT乙方和云浮市港务局（发包人）即BT甲方签订的《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目施工合同》中约定：如果BT甲方延误支付回购款，BT乙方有权就未付款额按中国人民银行同期贷款利率的200%收取利息，如支付期限超过应付期限的60天，则有权就未付款额按中国人民银行同期贷款利率的300%收取利息。工程交工验收合格即日交付BT甲方，BT甲方按比例分三期支付回购价给BT乙方，其中第一期工程交工验收合格后回购支付比例为回购基价的30%；第二期工程交工验收合格一年后（即竣工验收后）回购支付比例为回购基价的50%；第三期即工程竣工验收合格一年后回购支付比例为回购基价的20%。回购基价：根据决算审批工程量及云浮市港务局（BT甲方）自报结算单价计算项目回购基价。工程交工结算后，对BT乙方所投资金额余额的利息，从本工程交工验收合格后计起，按照中国人民银行同期贷款利率的120%计息，由BT甲方按月支付给BT乙方。关于“延误支付回购款超过应付期限的60天，则有权就未付款项按中国人民银行同期贷款利率的300%收取利息”方面，实际是双方当事人对逾期支付回购款违约责任的约定,属于违约金性质。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，霭霖公司没有提供证据证明因云浮市港务局延迟支付回购款造成的实际损失数额，上诉人主张双方关于回购款利息的约定过高，应参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算回购款利息的意见，本院予以采纳。

关于投资金额余额从工程交工验收合格后按中国人民银行同期贷款利率120%的计息的约定是否过高的问题。投资金额余额属于霭霖公司为涉案工程垫资款项，按预算工程总造价扣减的霭霖公司已经实际完成的工程量进行计算（预算工程总造价-预算工程总造价×回购支付比例）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。双方该约定超出上述规定，投资金额余额应从工程交工验收合格后按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

关于争议焦点四，回购款及利息方面。1、2013年8月29日完成工程交工验收合格，云浮市港务局应按照双方约定于工程交工验收合格后次日即2013年8月30日按《中标通知书》中约定的价格19398600元计算支付第一期回购款5819580元（193××××0×30%），云浮市港务局分别于2013年11月28日支付了300万、2014年1月24日支付了2819580元，第一期回购款已经支付完毕。（1）由于云浮市港务局迟延支付第一期回购款，逾期超过60天，则应当支付自2013年8月31日至2013年11月27日期间以5819580元为本金，按年利率5.6%计付的逾期付款利息78572元(5819580×5.6%÷365×88天)；（2）自2013年11月28日至2014年1月23日期间以2819580元为本金，按年利率5.6%计付的逾期付款利息24225元(2819580元×5.6%÷365天×56天)。2、第二期回购款应于2014年8月29日支付9699300元（19398600元×50%）。云浮市港务局已分别于2015年1月30日支付150万元、2015年2月11日支付110万元、2015年5月26日支付150万元、2015年8月28日支付300万元，合计710万元，云浮市港务局尚需支付第二期回购款余款2599300元（19398600元×50%-7100000元）。（1）由于逾期付款超过60日，云浮市港务局还应支付自2014年8月30日至2015年1月29日期间，以9699300元为本金，按年利率5.6%的算的利息226193元(9699300元×5.6%÷365天×152天)；（2）自2015年1月30日至2015年2月10日期间，以8199300元为本金，按年利率5.6%计算的利息13838元(8199300元×5.6%÷365天×11天)；（3）自2015年2月11日至2015年5月25日期间，以7099300元为本金，按年利率5.35%计算的利息107180元(7099300元×5.35%÷365天×103天)；（4）自2015年5月26日至2015年8月27日期间，以5599300元为本金，按年利率5.35%计算的利息76327元(5599300元×5.35%÷365天×93天)；（5）自2015年8月28日起至付清款项日止，以2599300元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付的第二期回购款利息。3、2014年10月6日，湖北航兴公司向云浮市港务局和监理单位广州华申建设工程管理有限公司提交《竣工验收申请》，云浮市港务局未组织竣工验收。根据施工合同第二节《通用合同条款》第18.3.6约定，本案工程的实际竣工验收日期应为2014年10月6日。第三期即工程竣工验收合格一年后回购支付比例为回购基价的20%，云浮市港务局应于2015年10月6日支付第三期回购款3879720元（19398600元×20%）。云浮市港务局至今未支付第三期回购款，逾期付款超过60日，则应支付自2015年10月7日起至付清款项日止，以3879720元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付的第三期回购款利息。

工程款余额方面。根据《云浮XX码头（煤炭泊位）BT工程项目（一期）工程造价鉴定报告》确定的工程造价鉴定结果20213619.54元，加上其他费用1126040元，扣减涉案工程约定价款19398600元，则云浮市港务局尚应支付工程款余额1941059.54元（20213619.54元+1126040元-19398600元）给霭霖公司。

投资金额余额的利息方面。涉案工程于2013年8月29日交工验收合格，工程总价款为21339659.54元（20213619.54元+1126040元）。一审法院将上诉人已支付的投资余额利息1070770.78元，转作为上诉人支付第二期工程回购款的款项，上诉人同意一审法院的计算方法，且被上诉人对此没有提起上诉。因此对投资金额余额的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息如下：（1）自2013年8月30日至2013年11月27日期间，以21339659.54元为本金，按年利率5.6%计付利息291389元（21339659.54元×5.6%÷365天×89天)；（2）自2013年11月28日至2014年1月23日期间，以18339659.54元为本金，按年利率5.6%计付利息157570元(18339659.54元×5.6%÷365天×56天)；（3）自2014年1月24日至2014年4月8日期间，以15520079.54元为本金，按照年利率5.6%计付的利息176206元(15520079.54元×5.6%÷365天×74天)；（4）自2014年4月9日至2014年7月10日期间，以14943510.68元为本金，按照年利率5.6%计付的利息210929元(14943510.68元×5.6%÷365×92天)；（5）自2014年7月11日至2014年11月5日期间，以14696409.04元为本金，按照年利率5.6%计付的利息263811元(14696409.04元×5.6%÷365天×117天)；（6）自2014年11月6日至2015年1月29日期间，以14449308.08元为本金，按照年利率5.6%计付的利息186218元(14449308.08元×5.6%÷365天×84天)；（7）自2015年1月30日至2015年2月10日期间，以12949308.08元为本金，按照年利率5.6%计付的利息21854元(12949308.08元×5.6%÷365天×11天)；（8）自2015年2月11日至2015年5月25日期间，以11849308.76元为本金，按照年利率5.35%计付的利息178892元(11849308.76元×5.35%÷365天×103天)；（9）自2015年5月26日至2015年8月27日期间，以10349308.76元为本金，按照年利率5.35%计付的利息141077元(10349308.76元×5.35%÷365天×93天)；（10）自2015年8月28日起至付清所有款项日止，以7349308.76元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。

综上，云浮市港务局尚需支付10574360.54元（回购款利息526335元+投资金额余额利息1627946元+第二期回购款2599300元+第三期回购款3879720元+工程款余额1941059.54元）、回购款利息（包括从2015年8月28日起至付清日止，以2599300元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付的第二期回购款利息；从2015年10月7日起至付清款项日止，以3879720元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付的第三期回购款利息）以及投资金额余额利息（从2015年8月28日起至付清所有款项日止，以7349308.76元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）给广东霭霖投资有限公司。

关于争议焦点五，云浮市港务局主张霭霖公司赔偿工程延误赔偿金144.71万元，因其没有向法院提出书面反诉状、完善相关诉讼手续，一审法院不予审理。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本院对该诉讼请求不作处理，云浮市港务局可另行起诉。

本院认为，上诉人的上诉请求理由成立部分，予以支持；理由不成立部分，不予支持。一审判决认定部分事实不清，实体处理不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销云浮市云安区人民法院作出的（2015）云安法民二初字第227号民事判决。

二、云浮市港务局应在本判决发生法律效力之日起十日内支付10574360.54元给广东霭霖投资有限公司。

三、云浮市港务局应在本判决发生法律效力之日起十日内向广东霭霖投资有限公司支付回购款利息（包括从2015年8月28日起至付清日止，以2599300元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付的第二期回购款利息；从2015年10月7日起至付清款项日止，以3879720元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付的第三期回购款利息）以及投资金额余额利息（从2015年8月28日起至付清所有款项日止，以7349308.76元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

四、驳回广东霭霖投资有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费112682元，鉴定费用459255.55元，合计571937.55元，由云浮市港务局负担400356.29元，由广东霭霖投资有限公司负担171581.26元。二审案件受理费112682元，由云浮市港务局负担78877.4元，由广东霭霖投资有限公司负担33804.6元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邓建勇

审　判　员　　陈　阳

代理审判员　　尹　蕾

二〇一八年八月七日

书　记　员　　冯家玲