***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂05民终2240号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年9月26日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。

委托诉讼代理人：***，江苏彭邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年4月30日出生，汉族，农民，住江苏省沛县。

委托诉讼代理人：***，湖北君任律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北航兴港航工程有限公司，住所地荆州市荆州区景明观东门24号。统一社会信用代码91421000732702497B。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男，1971年11月21日出生，汉族，该公司员工，住荆州市荆州区。

上诉人****与被上诉人***、湖北航兴港航工程有限公司（以下简称航兴港航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2018）鄂0583民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案全部诉讼费由***、航兴港航公司承担。主要事实与理由：一、***不具备诉讼主体资格。1、航兴港航公司承包61699部队码头改建工程后，将其中的劳务部分分包给***，***又将劳务部分转包给朱某，朱某聘请***负责现场施工。在施工过程中，***无故中途离场后，***找到朱某进行协商，说明朱某是实际施工人，负责对工程的施工与管理。2、一审法院己查明***与***并未签订协议，根据合同的相对性原则，施工合同的主体应当是***与朱某，***与***不具备合同关系，也不是实际施工人，***仅是实际施工人朱某聘用的现场负责人，不具备诉讼主体资格。二、本案工程量尚未具体确定，不能作为定案依据。***签字的工程量结算单，己经明确注明“工程没有结束，工人离场，以上工程量是大约数，有争议，可重新计算”。该内容可以看出，***施工的工程质量不合格，且施工尚未结束，工程量并不确定。因此，一审法院依据不确定的工程量来作为定案的依据，于法无据。三、由于***施工存在质量问题，***整改工程而产生的35项整改费用，应当在工程款中相应扣减。***队工程施工尚未结束，不应主张合格工程的工程款，***施工存在质量问题，是客观事实，在其无故离场后，***又聘请其他工人进行施工，产生了一些重新施工的费用，在***一审提供的录音证据中，也己反应出***通知***整改，***无故拒绝，并且***告知整改工程需要产生费用，应当在***的工程款中扣除，***也认可此事。四、航兴港航公司应在欠付工程款的范围内承担责任。在一审中，航兴港航公司提交证据证实已经支付95%的工程款，剩余5%作为***，但是质保期早已届满，发包方航兴港航公司应在欠付工程款的范围内承担责任。

***答辩称：同意***提出的航兴港航公司在欠付工程款范围内承担支付工程款的义务。

航兴港航公司答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令***、航兴港航公司支付工程款283571.15元；2、判令***、航兴港航公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年1月14日，中国人民解放军61699部队将码头改建工程发包给航兴港航公司施工，航兴港航公司承包后于2015年4月8日将其中的劳务部分分包给***，***接手后，因人手不够，就于2015年5月找老乡朱某协商，欲将工程转包给其施工。因***此前欠朱某的借款未还，朱某不愿施工，就介绍***到***承包的工地施工。***在施工过程中，与***为工程价款和工程质量发生分歧，就中途带人离开施工现场。***迫于无奈，只好另请他人施工至工程竣工。2015年9月26日，***找***办理结算，经双方对账：***施工的工程总价款为377907.15元。***在结算单上签名时备注：工程没结束，工人离场，以上工作量是大约数，有争议，可重新计算。

一审同时认定，***在施工过程中，****两次支付***工程款140500元，并为其垫付伙食费24000元。2015年9月26日***与***办理结算后，至2015年12月31日码头改建工程竣工验收合格并交付中国人民解放军61699部队使用前，双方都没有委托第三方机构对***施工的工程量和工程质量进行鉴定。***将工程劳务部分转包给***施工时，未与***签订书面施工协议，***与***在办理结算时，是否将***主张的点工费46164元核算到工程价款中，不得而知。航兴港航公司辩称2015年4月8日将中国人民解放军61699部队码头改建工程的劳务部分分包给具有劳务分包资质的***施工，但从其提供的劳务分包结算清单和领款单看，均是***，且航兴港航公司至法庭辩论结束都未提供***或***具有劳务分包资质的资质证书。

一审法院认为：本案争议的焦点有四个：一是***是否具备诉讼主体资格；二是***施工的工程量是否为结算的工程量及施工的工程质量是否符合要求；三是航兴港航公司是否应当承担偿还责任；四、***是否应当支付***主张的点工费。关于焦点一，虽然***想将劳务工程转包给朱某，但是朱某不愿施工，就介绍***施工，***是实际施工人，且在办理结算时，也是***与***办理的结算，因此***具备诉讼主体资格。关于焦点二，虽然双方在办理工程结算时对工程量有争议，但是双方没有提供相互认可的施工资料申请鉴定，导致一审无法重新核算***的工程量。***根据2015年9月26日的对账单要求***支付工程款，予以支持。其次，双方对施工质量有争议，应请第三方机构进行鉴定，然后根据鉴定意见要求***修复，***若不修复，***可请人修复，修复费用由***承担。本案中，***对有质量争议的工程，未请第三方机构鉴定，就要求扣减***的工程款，于法不符，不予支持。关于焦点三，根据合同相对性原则，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。因***与航兴港航公司没有合同关系，故***要求航兴港航公司承担偿还责任，不予支持。关于焦点四，因***未举证证明点工应当另行计算，且未纳入双方的结算中，故***应承担举证不能的法律后果。至于***已支付的工程款和为***垫付的伙食费，应从总工程款中扣除。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***应支付***工程款377907.15元，已支付164500元（含伙食费），尚欠工程款213407.15元，由***于判决生效后十五日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2777元，由***负担。

当事人在二审中提交的证据，本院已经组织双方进行了证据交换与质证。

经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。根据当事人提供的***与***的结算单、证人朱某证言、***领条等证据足以证明***是案涉工程的实际施工人，其具备诉讼主体资格。2015年9月26日，经***与***对账，双方确认案涉工程应付工程款为377907.15元，***与***在结算单落款签字确认。虽然***在结算单上作了相关备注，但该工程款是双方协商后的结果，是当事人的真实意思表示，***的备注行为并不能否定该协商结果的真实性。现***将该结算单作为证据提交并据此主张工程欠款，可以视为其对该结算结果的认可，若***对此款项有异议，根据民事诉讼证据规则，依法应当由***承担相应的举证责任，但是其未提供充足的反驳证据，且双方当事人均未申请鉴定，故一审依照结算单认定案涉工程款并无不当。同时，据一审查明，案涉工程已竣工验收合格并交付中国人民解放军61699部队使用。***抗辩称案涉工程存在质量问题，整改维修的费用应在工程欠款中予以抵扣，但其未就工程质量申请鉴定，并且其亦未提供直接证据证明双方当事人就修复费用具体金额达成一致意见，故***要求抵扣工程款的请求证据不足，依法由其承担举证不力的法律后果。关于***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。***与航兴港航公司之间的结算清单显示案涉工程款已付95%，还剩余5%***未付，现工程质保期已届满，***已转变为欠付工程款，故航兴港航公司应在5%***范围内向***承担支付工程款的责任。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖北省枝江市人民法院（2018）鄂0583民初225号民事判决第一项“***应支付***工程款377907.15元，已支付164500元（含伙食费），尚欠工程款213407.15元，由***于判决生效后十五日内付清”;

二、撤销湖北省枝江市人民法院（2018）鄂0583民初225号民事判决第二项“驳回***的其他诉讼请求”；

三、湖北航兴港航工程有限公司应在5%***范围内对上述判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2777元，由***负担。二审案件受理费5554元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审判长张灿

审判员***

审判员***

二〇一八年九月三日

书记员***