湖北惠源水利水电建筑工程有限公司与***确认劳动关系纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂08民终97号

上诉人（原审被告）：***，铲车司机。

委托代理人：王怀涛。

委托代理人：陈本林，湖北荟才律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北惠源水利水电建筑工程有限公司，住所地京山县新市镇惠水路18号。

法定代表人：陈高，该公司总经理。

委托代理人：吕海涛，湖北子彦律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖北惠源水利水电建筑工程有限公司（以下简称湖北惠源公司）确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2015）鄂京山民一初字第00110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭进行了审理，上诉人***的委托代理人王怀涛、陈本林，被上诉人湖北惠源公司的委托代理人吕海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审原告湖北惠源公司诉称，其通过公开招投标，于2013年5月承建了位于湖北省郧县梅铺镇王河村一组坡改梯建筑工程。因工程需要，该公司公开租赁了二台挖掘机、二台装载机、十三台运输车，分别用于承揽外运砂石料、挖掘山体等。同时口头约定运输车辆运石、砂每方22元，土每方5元，挖掘机每台每月台班租赁费27000元，装卸机每台每月台班租赁费13000元。所有车辆驾驶人员的配备、操作资格审查、工资待遇等均由车辆主人决定并负担，湖北惠源公司不干涉、不负责，仅按劳动成果及租赁天数结算租赁费，运输车辆及所有机械施工作业既不受该公司监督，又不受该公司领导和管理。***在自主作业中，因自身疏于安全，操作不慎，以致装载机侧翻，从而导致其受伤。后***向京山县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委员会以京劳人裁字（2015）8号裁决书，裁定双方之间存在事实劳动关系。因不服该裁定，湖北惠源公司诉至原审法院，请求判令双方之间不存在事实劳动关系。

原审查明，湖北惠源公司在2013年5月14日承接南水北调中线工程湖北省丹江口库区“移土培肥”及配套坡改梯工程郧县梅铺镇坡改梯项目工程，并任命李国军为该项目副经理。同年6月，李国军请***的装载机到该公司的工地为其运输砂浆、石块等材料。双方口头约定，湖北惠源公司按13000元／月的标准向***支付装载机费用，装载机在工地作业所需的油料由该公司提供，同时为***提供便餐和住宿。2014年7月18日，***在操作装载机作业过程中，连人带车翻下山崖受伤。湖北惠源公司于2014年8月1日与***结清了装载机费用。后***向京山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认双方存在劳动关系。2015年7月17日，该仲裁委作出京劳人裁字（2015）8号裁决，确认双方存在劳动关系。

另查明，该装载机为***所有，一直由***自己操作。

原审认为，本案双方当事人未签订任何形式的书面合同，判断双方是否存在劳动关系的关键是看双方是否存在管理与被管理的人身依附关系、湖北惠源公司向***发放的是否是劳动报酬，并参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）12号）的相关规定综合认定。首先，***操作的是工程车辆，作业时需要在施工现场与其他人员和设备相互配合，共同协作，湖北惠源公司为保障工程进度，需要对各工种进行统一协调，提出具体的作业要求，上述行为是由其业务性质决定的，该公司工地为***提供简餐和住宿是为了便于***施工作业，并非福利，故双方之间不存在人身依附性；其次，在***的劳动过程中，湖北惠源公司并未对其进行过考勤记录，亦未对其劳动行为提出过具体要求，除按月给付铲车费用外，也并未对***进行过任何奖励或处罚；对装载机的操作人员也不要求固定到人，湖北惠源公司是针对车辆进行管理，因此不能认定该公司对***具有组织管理上的从属关系，双方之间是一种平等主体之间的民事合同关系，应当适用《合同法》的有关规定；湖北惠源公司对装载机的作业时间和地点有要求，并要求***配合工地施工是该公司的一项合同权利，也是***的一项合同义务；最后，根据***在2013年7月4日、8月17日出具的两份收据可以看出，湖北惠源公司向***支付的费用系铲车费，并非劳动报酬，故双方当事人之间不符合劳动关系的实质性特征，不能据此认定双方存在事实上的劳动关系。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，并参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）12号）之规定，原审判决：湖北惠源水利水电建筑工程有限公司与***不存在劳动关系。案件受理费10元，由***负担。

宣判后，***不服，向本院提出上诉称，原审认定的事实“同年（2013年）6月，该公司的项目经理李国军请***的装载机到该公司的工地为其运输砂浆、石块等材料。双方口头约定，湖北惠源公司按13000元／月的标准向***支付装载机费用，装载机在工地作业所需的油料由湖北惠源公司提供，同时为***提供便餐和住宿。”错误，该事实应为：2013年6月起，湖北惠源公司的项目部副经理李国军在项目工地附近先后聘请包括***在内的60多人在该工程工地上干活，并就近租赁房屋供工人吃住（租赁费400元／月，免费提供一日三餐），工地施工一切工作由工地负责人安排，工作时间为5：30-10：30、15：00-20：00，***负责操作工程车辆装载机，李国军与***约定人机费用（雇请装载机费用＋***工资）13000元／月，由李国军和湖北惠源公司的财务会计共同支付，支付方式为按月或按天（不满一个月时）结算。装载机所用燃油料由湖北惠源公司免费添加。同时，原审遗漏了如下事实：2014年7月18日15时许，***在工地上操作工程车辆运输砂粒时，工程车翻下山崖，致使其严重受伤。先后送入郧县梅铺镇卫生院、郧县人民医院进行救治。期间，李国军支付了50000元医疗费。依据上述事实，双方当事人完全具有人身依附性，完全具有组织管理上的从属关系，此外，在认定双方当事人之间是否存在劳动关系时，考勤记录、奖惩记录依法应由湖北惠源公司举证证明。原审庭审结束时要求湖北惠源公司在一周内提供其支付***2017年1-7月费用的给付凭证和职工工资发放花名册，但该公司至今没有提供。在无其他证据佐证的情况下，原审仅凭***出具的两份收据和湖北惠源公司提交的经过伪造篡改的证据及单方陈述，认定双方之间是民事合同关系，而非劳动关系，属认定事实、适用法律明显错误，判决结果明显偏袒湖北惠源公司一方。请求二审人民法院撤销原判，依法发回重审或改判自2013年6月起双方当事人之间存在劳动关系，且案件一、二审诉讼费用由湖北惠源公司承担。

湖北惠源公司辩称，1、本案中，***的身份是装载机的所有人与经营者，其是自带重要的生产机器在项目工地施工，而非以向用工单位提供劳动力的形式与湖北惠源公司建立劳动关系；2、该公司与***之间是租赁装载机的关系，租赁的标的物是装载机，出租方为***；3、项目工地对施工时间的要求及对施工设备、人员的协调与项目工程施工（进度）有关，项目施工本身要求相关工种、设备、人员的配合，这也是***作为出租方的义务；4、假设某一经营者在项目工地同时有两台以上的装载机，该经营者雇请的多名操作人员显然与湖北惠源公司不存在劳动关系，不能仅因为***系自己操作其本人所有的装载机施工，就认定其与湖北惠源公司存在劳动关系；5、***于2013年7月4日、2013年8月17日出具的两份领条中清晰地记载领取的是装载机（铲车）费用，证实湖北惠源公司支付给***的均为装载机费用，而且，本次纠纷发生前的一年多时间里，***对这种支付模式也没有提出异议。

本案的事实争议为：1、湖北惠源公司每月支付给***13000元费用的构成明细。

***认为，13000元／月是其工资加上装载机费用，为证明该争议事实属实，***在原审中提交了证据C，包括：证人宋某、李龙埔证词各一份，宋电生、高书国、王增林证明各一份、潘朝成询问笔录一份，郧县人力资源和社会保障局调查笔录四份。

湖北惠源公司认为，13000元／月不包含***的工资，仅为装载机费用，原审中***提交的证据两份领条（2013年7月4日、2013年8月17日出具）中，清晰地写明13000元为铲车费用。

经审核上述证据，本院认为，***在原审中所提交证据C实为证人证言（郧县人力资源和社会保障局对***的调查笔录属于当事人的陈述），证人依法本应出庭作证，接受当事人的质询，然考虑到证人距诉讼地较远，原审对该几份证人证言予以采信，但是，因为证人证言是证人主观对客观的认识与反映，受人的主观影响较大，所以对证人证言的采信并非是对证人证言的所有内容都不加选择的全盘采纳，而是对证人证言中陈述证人亲历的具体事实部分予以采纳，对各证人根据其经历所作的判断、推测或者评论等意见性、传闻性证言部分则应当予以排除。同时，依据证据采信规则，对于证人证言中采信的具体事实部分，亦应结合其他证据，就其对同一事实的证明力的大小进行认定。将原审证据C与本案相关证据相互印证，可以证实如下事实：***在项目工地上操作自己的装载机运输石头、沙浆等，其夏季工作时间为5：30-10：30、15：00-20：00，李国军是项目工地施工现场负责人。2014年7月18日17时许，***操作装载机运输石头、沙浆时连人带车翻下山崖受伤，先后送入郧县梅铺镇卫生院、郧县人民医院进行救治。期间，李国军支付了50000元医疗费。至于***主张13000元／月是其工资加上装载机费用，因其在原审中提交的证据两份领条（2013年7月4日、2013年8月17日出具）中，均记载今领到铲车费用13000元，该证据对争议事实真伪的证明力明显更强，在***不能提供其它证据对原审证据C进行补强的情况下，视为***举证不能，依据“谁主张、谁举证”之原则，***应承担举证不能的不利后果，即***主张之争议事实不属实。

二审查明的事实与原审一致。另查明，***在项目工地上操作自己的装载机运输石头、沙浆等，其夏季工作时间为5：30-10：30、15：00-20：00，李国军是项目工地施工现场负责人。2014年7月18日17时许，***操作装载机运输石头、沙浆时连人带车翻下山崖受伤，先后送入郧县梅铺镇卫生院、郧县人民医院进行救治。期间，李国军支付了50000元医疗费。

本案二审的争议焦点为：湖北惠源公司与***之间是否存在（事实）劳动关系。

本院认为，劳动关系的本质属性为从属性，从属性分为人身从属性和财产从属性。其中，人身从属性主要判断标准有：（1）受用人单位规章制度约束。（2）服从用人单位指挥管理。（3）接受用人单位检查考核。（4）用人单位有权决定奖惩；财产从属性直接特征表现为用人单位提供生产工具并决定劳动者的工资发放。本案中，从人身从属性上来看，在***驾驶自己的装载机在项目工地从事运输砂浆、石块等工作期间，湖北惠源公司并不能支配***之人身、人格，也无权决定对***进行奖惩，***也根本不需要接受湖北惠源公司的检查、考核，其本人工作之自由权亦并未受到压抑，可以自行决定人与装载机是否去工地施工、何人操作装载机、装载机如何停放等事宜；从经济从属性来看，装载机系***本人所有，而非湖北惠源公司所有，该公司支付给***13000元／月的费用亦非***的工资。因此，湖北惠源公司与***之间并不存在人身与财产从属性，即双方之间不存在劳动关系。至于项目工地要求夏季工作时间为5：30-10：30、15：00-20：00，并由李国军负责现场施工，是合同协助履行义务，也是项目施工实践的合理要求，其与事实劳动关系中用工主体与劳动者之间管理与被管理的关系有本质的区别，并非双方之间存在人身从属性。事实上，***驾驶自己的装载机为湖北惠源公司施工，实为***以自己的设备、技术、劳力按照湖北惠源公司的要求完成工作任务，交付工作成果并获取相应报酬，只不过，该工作成果无法直接计算土方，替代以装载机实际施工时间衡量而已，此种情形符合法律关于承揽合同的规定，换言之，***与湖北惠源公司之间形成承揽合同关系。故而，原审根据湖北惠源公司向***发放的款项并非工资以及双方之间不存在人身依附属性，综合认定双方不存在劳动关系，并无不当，本院予以支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　苏　华

代理审判员　李　丹

代理审判员　张宙飞

二〇一六年四月二十七日

书　记　员　胡飞翔